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中国国际投资仲裁实践考察(上篇)

发布日期:2018年10月23日 作者:唐功远、谭洁

一、国际投资及其争议解决概述


(一)国际直接投资概况


1.国际直接投资数据


2017年,全球直接投资呈下降趋势。联合国贸易和发展委员会(United Nations Conference on Trade and Development)发布的《2018年世界投资报告》(WORLD INVESTMENT REPORT 2018)(下称“报告”)显示,2017年全球跨国投资低迷,全球外国直接投资(Foreign Direct Investment, “FDI”)下降23%,为1.43万亿美元,下降的主要原因是跨境并购大幅下降22%。报告进一步显示,2017年对外投资的全球平均回报率为6.7%,低于2012年的8.1%。因为全球投资回报率下降,2017年除了大型并购减少之外,全球已宣布的绿地投资(Greenfield Investment)额也下降了14%。报告认为,全球投资回报率下降可能会影响跨国投资的长期前景。【1】


在2017年的全球直接投资中,美国仍是全球最大的对外投资国,中国对外投资全球排名第三,位居美国和日本之后。不过,中国对外投资较2016年减少了36%,降至1250亿美元。这是近年来中国对外投资的第一次下降。报告显示,中国仍是发展中国家最大的吸收外资国和对外投资国。2017年中国吸收的外资在全球排名中位居第二,较2016年上升一位,仅次于美国。【2】


报告预测,跨境投资情况在2018年不会有太大改善。全球外国直接投资预期将增长5%左右,最多不超10%,总量仍将低于过去10年的平均水平。【3】


经济合作与发展组织(OECD)的数据同样显示【4】 ,因为公司并购活动减少,2017年的全球外国直接投资下降18%。在2017年第四季度,全球外国直接投资降至2013年以来的最低点(2800亿美金)。


以上数据均显示,全球海外直接投资呈下降趋势,且在2018年不会有太大改善。一般而言,投资规模和投资环境相辅相成:在投资规模大幅下降的同时,东道国有关外来投资的政策、规范均有可能发生调整,导致投资环境的变化,同时,这种调整反过来对海外投资亦会产生长期影响。下一部分所引的联合国贸易和发展委员会的《投资者-东道国争议解决特别更新:事实和数据》报告显示,2017年大部分投资争议案件均可以追溯至20世纪90年代。因此,全球海外直接投资的变化趋势和由此可能产生的投资环境变化,以及投资者和东道国之间的投资争议应受到重点关注。


2.中国直接投资数据


尽管全球海外直接投资在下降,中国的对外投资仍然保持较大规模。据商务部统计,2017年我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资1200.8亿美元。2017年全年,我国企业共实施完成并购项目341起,分布在全球49个国家和地区,涉及国民经济18个行业大类,实际交易总额962亿美元;其中直接投资212亿美元,占实际交易总额的22%,境外融资750亿美元,占实际交易总额的78%。【5】


国家发展和改革委员会(“发改委”)在2017年11月发布了《中国对外投资报告》。报告显示:自中国政府有关部门2003年起对外发布中国对外投资数据以来,中国对外投资规模保持了较快的增长态势,2016年的对外投资流量攀升至13573.9亿美元,对外投资存量由2002年的全球第25位上升至2016年的第6位:【6】


 

图表来源:发改委网站


截至2016年末,中国对外直接投资分布在全球190个国家(地区),境内投资者设立对外投资企业3.72万家,覆盖全球超过80%的国家(地区),境外企业资产总额达5万亿美元。目前,中国对外投资已涵盖国民经济18个行业大类。除租赁和商务服务业、批发和零售业、制造业、交通运输仓储和邮政业、金融业、农林牧渔业、采矿业等传统产业以外,近年来对科学研究和技术服务业、信息传输软件和信息技术服务业、教育、 医疗、社会公共服务设施等领域的投资增长较快,对外投资产业结构进一步优化。【7】


在中国成为资本输出大国的过程中,中国投资者与东道国政府之间的投资争议也相应成为需要我国政府和企业重点关注的问题。


(二)国际投资争议解决概况


1.2017年联合国投资争议解决数据


根据联合国贸易和发展委员会2017年11月发布的《投资者-东道国争议解决特别更新:事实和数据》(Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures)【8】 :


2017年1-7月,有至少35起基于投资条约或协定的投资者-东道国争议(以下简称“投资争议”)案件,使得投资争议案件总数累计增加至817起,共有114个国家遇到了一起或多起投资争议案件。以下为1987年至2017年7月31日的投资争议案件统计。其中,2015年是投资争议案件最多的一年:

 


在2017年的35起投资争议案件中,约2/3的案件是由发达国家的投资者发起,其中,5件争议案件是由来自西班牙的投资者发起,而来自意大利、土耳其和美国的投资者分别发起3件争议案件。整体而言,美国、荷兰和英国的投资者在投资争议案件中较为活跃。

 


2017年新提起的案件共涉及32个国家,其中巴林、贝宁、伊拉克、科威特和中国台湾等国家或地区均是首次面临外国投资者的起诉。在已知的2017年案件中,阿尔及利亚、智利和伊拉克均有两起投资争议案件。整体而言,阿根廷、委内瑞拉和西班牙是涉争议最多的前三个国家。

 


2017年的投资争议案件中,约80%的案件是根据双边投资保护协定(bilateral investment treaties, “BITs”)发起,剩下的20%是基于包含有投资条款的条约(treaties with investment provisions,“TIPs”)提起。《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty)是2017年投资争议案件中提及最多的条约(3起)。


对截止2017年7月31日的530起案件的结果进行分析可知,约1/3的案件支持了东道国(其中约一半的案件由于没有管辖权被驳回,余下案件为投资者请求不成立),约1/4的案件支持了投资者并给予了赔偿,约1/4的案件和解。余下的案件或者停止,或者虽然裁决东道国违反条约但没有支持投资者的赔偿请求。整体而言,在进行了实体审理的案件中,约60%的案件支持了投资者,40%的案件支持了东道国。

 

 

截止2017年7月31日,61%的案件由国际投资争端解决中心(the International Centre for Settlement of Investment Disputes,“ICSID”)根据《解决投资争端国际中心公约》(the ICSID Convention)或《解决投资争端国际中心附加便利规则》(the ICSID Additional Facility Rules)受理;联合国国际贸易法委员会的仲裁规则(the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law ,“UNCITRAL”)使用比例排名第二;其次是斯德哥尔摩商会的仲裁规则(the Arbitration Rules of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC) Arbitration Institute)。

 



2.2017年ICSID投资争议解决数据


国际投资争端解决中心(ICSID)是设在世界银行下的国际投资争议解决机构。2017年,ICSID共受理53件投资争议案件,截止2017年12月31日,ICSID累计受理650起投资争议案件。 【9】

 

图表来源:ICSID网站


在ICSID受理的2017年的投资争议案件中,近70%的案件来源于双边投资条约【10】 :

 

 

3.2017年SCC投资争议解决数据【11】


斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)成立于1917年,是排在ICSID之后的全球第二大投资争议解决机构,目前至少有120份双边投资协定选择瑞典或SCC作为解决投资者与东道国间争议的机构。据统计,自1993年至2017年,SCC共受理了100件投资条约争议,其中大部分案件是基于双边投资条约和《能源宪章条约》提起,74%的案件是根据SCC规则审理。2017年,SCC受理了8起投资争议,其中75%的案件根据SCC仲裁规则进行了审理。

 

 

4.2017年ICC仲裁院投资争议解决数据


国际商会(ICC)于1920年正式成立,作为联合国等政府间组织的第三方咨询机构,为全球企业和协会提供商事服务,包括争议解决领域的服务。国际商会下设独立仲裁院(ICC仲裁院)于1923年成立,并在2012年新修订的仲裁规则专门增加了涉及国家的仲裁规则。目前国际商会仲裁院受理的案件中有约10%的案件涉及国家或国家实体,其中撒哈拉以南的非洲、中亚和西亚、中东欧国家居多,占比近80%。目前有约18%双边投资保护协定允许按照国际商会仲裁院规则解决争议。【12】


5.2017年涉中国的投资争议案件


自2007年开始,中国当事方开始在ICSID针对与东道国之间的投资纠纷提起投资仲裁,寻求法律救济。截至目前,共有6起中国当事方发起的投资仲裁。其中,2017年澳门企业Sanum Investments Ltd (世能投资有限公司)【13】 依据1993年《中华人民共和国政府与老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》起诉老挝政府。纠纷起因是老挝政府对企业拥有的酒店赌场综合娱乐城项目吊销经营许可和征收“歧视性”税款。案件目前正在审理中。

 

 


二、国际投资保护法律框架


(一)概述


目前针对外国投资者的投资保护规范主要由以下几类构成:国际性的投资保护公约、区域性的投资保护条约或多边贸易协定中的投资保护条款,国家间的双边投资保护协定或双边贸易协定中的投资保护条款,东道国对外国投资者的投资保护法律,以及投资者与东道国之间的投资协议等。


在以上规范中,国际性公约、多边条约和双边投资保护协定是最主要的投资保护规范。根据联合国贸易和发展委员会统计,目前全球共有2963个双边投资保护协定, 2369个在实施中;有380个含有投资条款的条约, 310个在实施中。【15】


在这些公约、条约或协定中,有以下几类比较常见的投资者保护条款,也是投资争议案件中申请人主张权利保护的主要依据:


1.征收保护条款(Protection from Expropriation)。避免东道国无偿或低价征收外国投资者资产,剥夺外国投资者预期的合理收益。
2.公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment, FET)。东道国应当维护投资者合理预期的稳定的有可预见性的投资环境。不同的双边投资保护协定对此条款有不同的描述,也是发生投资争议较多的领域。
3.国民待遇(National Treatment)。东道国不能对外国投资者采取低于本国国民和企业的待遇。外国投资者因此享有与本国国民和企业的同等竞争机会。这就要求东道国在制定法律和政策时,不能区别对待,采取对外国投资者不利的立场。
4.最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment, MFN)。东道国给予其他国家投资者的优惠待遇将同样适用于缔约国的投资者,这样缔约国的投资者享有的待遇将不会弱于其他国家的投资者。
5.资金自由流动(Freedom to Transfer Means and Funds)。允许投资和收益自由进出入境。
6.完全的保护和安全(Full Protection and Security)。东道国主动采取措施保护外国投资免受来自东道国及其政府机关、第三方的损害。
7.保护伞条款(Umbrella Clause)。将东道国对投资者的承诺置于投资条约保护之下的条款。例如,中国-伊朗BIT(2000)第10条规定:缔约任何一方应保证遵守其就缔约另一方投资者的投资所作的承诺。


根据联合国贸易和发展委员会的报告【16】 ,截止2017年7月31日,在已知信息内,约80%的申请人主张东道国违反公平公正待遇(fair and equitable treatment,“FET”);75%的投资者主张东道国构成间接征收。这也是投资仲裁中仲裁庭支持投资者时的常用裁判原因。

 


此外,作为一个新的实践发展,2017年10月18日,《毛里求斯透明度公约》(the Mauritius Convention on Transparency)开始生效,缔约国包括毛里求斯、加拿大和瑞士。根据该公约,透明度也将成为缔约国之间有关投资者-东道国争议的条约基础。

 

(二)国际性投资保护公约


目前最主要的国际性的投资保护公约包括《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(《华盛顿公约》)、《能源宪章条约》、《多边投资担保机构公约》(《汉城公约》)等。


1.《华盛顿公约》


《华盛顿公约》建立了世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构ICSID,并为缔约国和他国投资者之间的投资争议提供仲裁、调解服务。该公约目前有162个缔约和签字国(153个缔约国和9个签字国)。其中,我国是缔约国,但设置了保留条款,仅同意将因征收或国有化产生的赔偿额方面的争端提交ICSID管辖。


ICSID投资争端解决机制仅针对由投资直接引起的法律争议,且直接适用《解决投资争端国际中心程序规则》,当事方不可约定其他仲裁规则。当事人可以选择实体法规则,没有选择的,以东道国实体法律为准。ICSID做出的仲裁裁决生效后,胜诉的投资者可以选择在任何一个成员国申请强制执行败诉国的财产。


1978年,ICSID颁布了《国际投资争端解决中心附加便利规则》,扩大了中心的管辖权,该规则授权ICSID秘书处对《华盛顿公约》范围外的以下事项进行管辖:(1)事实发现程序;(2)争议一方是非缔约国或非缔约国国民的仲裁;(3)对于非投资直接相关、一方当事人是缔约国或缔约国国民的调解和仲裁程序(但引起争议的合同不能是针对通常的商务交易)。


ICSID 受理的第一起针对中国政府的投资争议案件是2011年的马来西亚Ekran Berhand公司就文化艺术相关设施诉中国政府 (ARB/11/15),中国商务部应诉。2013年5月,仲裁庭应当事人申请停止程序(Discontinuance of the Proceeding)。 【17】


2014年11月4日,韩国Ansung Housing Co.,   Ltd.公司在ICSID就房地产开发项目对中国提起投资争议仲裁,中国商务部应诉(Ansung Housing Co., Ltd. v. People’s Republic of China (ICSID Case No. ARB/14/25) )。2017年3月9日,仲裁庭以超过时效为由驳回韩国Ansung Housing Co., Ltd.公司的仲裁请求。


最新一起针对中国政府的投资争议案件是德国Hela Schwarz GmbH(ARB/17/19)公司于2017年6月21日依据中德双边投资协定提起的,案件目前正在审理中。


2.《能源宪章条约》


《能源宪章条约》是能源领域的多边投资保护公约。欧亚大陆的53个国家和地区已经签署了该条约。中国于2001年成为能源宪章代表大会的观察国。该条约为缔约国与投资者之间的投资争议提供了多种解决途径,包括依据ICSID公约提起仲裁、依据ICSID附加便利规则提起仲裁、依据UNCITRAL的临时仲裁规则提起仲裁、依据SCC的规则提起仲裁。


3.《汉城公约》


《汉城公约》设立了多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA),针对投向发展中国家的投资项目,承保征收险、政府违约险、货币汇兑与转移险、战争和内乱险等政治风险。

 

(三)自由贸易区协定


区域性的投资保护条约或协定包括北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement, NAFTA)、中美洲自由贸易协定(Central American Free Trade Agreement)、东盟-澳大利亚-新西兰自由贸易协定(ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Agreement)、东盟综合投资协定(ASEAN Comprehensive Investment Agreement)、日本-墨西哥自由贸易协定(Japan-Mexico FTA)、麦吉尔优惠贸易协定(McGill Preferential Trade Agreements)、美国国家组织双边投资协定(Organization of American States (OAS) BITs)、美洲国家组织自由贸易协定(Organization of American States (OAS) FTAs)等。


中国目前签订有一个多边优惠贸易安排《亚太贸易协定》【18】 和16个双边或多边的自贸区协定【19】 。


其中,《亚太贸易协定》是依据亚洲经济合作部长理事会《喀布尔宣言》的决议和亚太经社会第三十一届大会通过的《新德里宣言》,由中国、孟加拉、印度、 老挝、韩国和斯里兰卡六国共同制定。该协定确定了总体互惠和互利、透明度、国民待遇和最惠国待遇等原则,就参与国之间的关税、边境税费、非关税措施减让谈判,以及给最不发达参加国的特殊减让等做出实施规划。【20】


16个双边或多边的自贸区协定分别是【21】 :《中国-马尔代夫自由贸易协定》、《中国-格鲁吉亚自由贸易协定》、《中国-澳大利亚自由贸易协定》、《中国-韩国自由贸易协定》、《中国-瑞士自由贸易协定》、《中国-冰岛自由贸易协定》、《中国-哥斯达黎加自由贸易协定》、《中国-秘鲁自由贸易协定》、《中国-新加坡自由贸易协定》、《中国-新西兰自由贸易协定》、《中国-智利自由贸易协定》、《中国-巴基斯坦自由贸易协定》及相关协议、《中国-东盟全面经济合作框架协议》及相关协议、内地与港澳更紧密经贸关系安排、中国-东盟("10+1")升级(如《中国-东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》修订议定书、《中国-东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》第二议定书等一系列协议)、中国-智利自贸协定升级(如《中国-智利自由贸易协定关于服务贸易的补充协定》、《中国-智利自由贸易协定关于投资的补充协定》)。


部分自贸区协定(如《中国-澳大利亚自由贸易协定》、《中国-韩国自由贸易协定》、《中国-秘鲁自由贸易协定》、《中国-新西兰自由贸易协定》)包含有“投资章节”,确定了国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、征收补偿、自由转移、代位等规则,还制订有投资者-国家争端解决条款。


以中国-澳大利亚自贸区协定为例,其规定了发生投资争端时,投资者可在致使争端产生措施或事件发生起 2 个月后,向缔约国送达书面磋商请求,双方应首先寻求通过友好磋商解决争端 【22】。如投资争端无法自收到磋商请求之日起120日内通过友好磋商解决,则投资者可根据具体情况选择依据《解决投资争端国际中心公约》及《解决投资争端国际中心程序规则》《解决投资争端国际中心附加便利规则》《贸易法委员会仲裁规则》或争端双方的仲裁约定提出仲裁申请。除争端双方另行约定仲裁机构外,其他情形下将由解决投资争端国际中心为仲裁程序提供行政服务。对于仲裁裁决,中国-澳大利亚自贸区协定预留了上诉审查空间:“自本协定生效之日起 3 年内,双方应启动谈判,以期建立上诉审查机制,审查在此上诉审查机制建立后依据本章第二十二条所作出的仲裁裁决。此上诉审查机制将审理有关法律问题的上诉。”


中国-韩国自贸区协定的投资章节中,除前述争议解决机制之外,还增加了争端缔约方的管辖法院作为争议解决主体之一。

 

(四)双边投资保护协定


双边投资保护协定是最重要的国际投资保护措施之一。根据商务部的网站信息显示,截止2016年12月12日,我国对外共签订104份双边投资协定【23】 ;截至2016年底,中国与“一带一路”沿线53个共建国签署了双边投资协定 【24】。根据联合国贸易和发展委员会的统计数据,中国目前签订有145份双边投资保护协定(部分已终止或尚未生效,具体详见附件)【25】 ,其中,中美之间的双边投资保护协定自2008年6月启动谈判至今尚未达成一致。


一般而言,双边投资协定的主要内容包括投资和投资者的定义、投资待遇、征收和破坏投资的补偿措施、与投资相关的资本自由流动的保证、争端解决机制等内容。


投资和投资者的定义确定投资协定的适用范围。在上世纪80、90年代,中国的双边投资保护协定仅允许就涉及征收补偿金额之争端提起仲裁。但该约定在实践中出现了不同的解读:“谢业深诉秘鲁案”“世能公司诉老挝案”“北京城建公司诉也门案”的仲裁庭均对该条款作出了广义解释,认为“涉及征收补偿金额的争端”所指并不是仅涉及征收补偿额的争议,征收是否发生、是否符合BIT规定条件的争议也包含在内。但是,这一立场并未在后续案件中得以维持。在2010年1月黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦皇岛秦龙国际实业有限公司等三家中国企业(下称“申请人”)与蒙古国政府的矿业投资争端一案中(International Economic & Technical Cooperative Corp. and others v. Republic of Mongolia),申请人依照《联合国贸易法委员会仲裁规则》申请设立临时仲裁庭,并主张蒙古政府撤销其矿业许可证的行为违反了1991年签订的中蒙双边投资保护协定和蒙古国的有关外资法律。2017年6月,仲裁庭就中蒙双边投资保护协定中的限制性同意条款作出狭义解释,认为蒙古政府仅同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁,因此关于东道国是否实施了非法征收的争议只能由东道国国内法院审理,仲裁庭对本案无管辖权,驳回中国投资者的全部仲裁请求。【26】


因早期双边投资保护协定与国际发展趋势不符,且引发了较多争议,从上世纪80年代末至2008年,中国双边投资保护协定所界定的投资范围被扩大,如投资和收益的自由汇回、东道国与其他国家的投资者之间的任何纠纷均可以提起仲裁。


2008年至今,新一代的双边投资保护协定又恢复设定了一些附加限制,如限制以最惠国待遇条款作为仲裁依据、缩小投资的定义范围、拒绝向在母国没有实体资产的投资者提供双边投资条约项下的利益等。


关于争端解决机制,中国早期的双边投资保护协定以临时仲裁为主要的争端解决方式,在中国于1993年加入《华盛顿公约》后,大部分双边投资保护协定约定投资者可以将争议提交ICSID仲裁管辖。


三、国际投资争议解决实践探索


2017年,联合国贸易和发展委员会启动国际投资领域的改革,改革将反映投资条约的最新实践发展和国际投资协议领域的改革争议。【27】  在目前的国际投资仲裁实践中,法庭之友、裁决的撤销和法院审查、损失认定、第三方资助仲裁、税收和监管稳定条款、投资仲裁和人权保护、环境诉讼等热点问题受到了广泛关注和讨论,本文选取其中的部分热点话题介绍如下:


(一)法庭之友


法庭之友的介入(Amicus Curiae Interventions)是英美法系国家的一种特殊的诉讼制度,指在诉讼案件中,没有直接法律关系的私人或团体,为了向法院说明案件事实的真实情况、或澄清立法意旨等,主动向法院或经法院要求提出书面报告,以协助法院做出裁决。目前大部分仲裁机构均引入了法庭之友制度。


例如,2006年的ICSID仲裁规则第37条第2款即规定:在询问当事方意见后,仲裁庭可允许争端方以外的一方或实体针对争端范围内的事项,向仲裁庭递交书面陈述。在决定是否允许递交此类陈述时,仲裁庭应考虑,在多大程度上:(1)非争端方能够提出不同于争端双方的观点,特别是知识或见解,从而协助仲裁庭裁决仲裁所涉的事实或法律问题;(2)非争端方能够解决争端范围内的事项;以及(3)非争端方在仲裁程序中具有显著利益。【28】


(二)裁决的撤销和法院审查


在国际投资仲裁领域,仲裁裁决的审核和撤销(Annulment and Court Review of Awards)遵循适用的仲裁规则和仲裁机构的规定。在部分临时仲裁案件中,也有投资者向法院申请审核和撤销裁决。


以ICSID为例,ICSID未设置常设上诉机制,但《华盛顿公约》第52条第 l款确定了裁决撤销制度:任何一方可以根据下列一个或几个理由,向秘书长提出书面申请,要求撤销裁决(l)仲裁庭组成不当;(2)仲裁庭显然超越其权力;(3)仲裁庭的一个成员有受贿行为;(4)有严重背离基本程序规则的情况;(5)裁决未陈述其所依据的理由。


根据联合国贸易和发展委员会的报告【29】 ,截止2017年7月31日,约有45%的争议方(82起案件)根据《解决投资争端国际中心公约》的规定申请撤销仲裁裁决,其中,约25%的裁决撤销审理程序处于“进行中”状态(pending),约25%为停止状态(discontinued)。在剩余的44起程序中,撤销审核委员会做出了复审决定,并且大多数支持了原裁决。以下为撤销审核委员会对44起案件的复审决定情况:

 


针对非ICSID案件,有争议方在国内启动法律程序要求撤销裁决(71起)。其中,78%支持了原裁决。

 



作为新近撤销投资仲裁裁决案例,2017年8月14日,新加坡高等法院撤销了Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Limited 等公司与莱索托王国一案的仲裁裁决(Kingdom of Lesotho v Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Limited and others)。本案是新加坡法院首次撤销国际投资仲裁实体裁决。


在该案中,投资者取得了矿场租赁权,后莱索托王国提出租赁授权没有经过当地首长同意,程序违法,因此颁布法令收回矿场。投资者于是依据《南非发展共同体法庭条约》(the  South African Development Community Tribunal Treaty)的相关附件提起临时仲裁,临时仲裁庭支持了投资者的请求。裁决做出后,莱索托王国向新加坡高等法院提起撤销申请,新加坡高等法院经审理后认为本案争议不属于仲裁协议约定的范畴,仲裁裁决应当被撤销。【30】


(三)损失的认定


根据联合国贸易和发展委员会的报告 【31】,截止2017年7月31日,在投资仲裁案件中获得支持的申请人索赔金额的平均值为13.5亿美金,获得赔偿的平均金额为5.22亿美金,约占索赔金额的40%。


2017年12月,普华永道更新了其《国际仲裁损害赔偿研究》(International Arbitration damages research)。通过对116个公开可得裁决的研究,普华永道发现:仲裁庭支持的赔偿金额平均为申请人专家评估金额的36%;被申请人专家评估的损失一般为申请人专家评估金额的12%;当被申请人的评估结果与申请人专家的评估结果相似时,仲裁庭的裁决也基本采取同样的评估结果。【32】


(四)第三方资助仲裁


第三方资助仲裁是近年出现的一种模式,也是国际仲裁界热议的话题。在第三方资助仲裁模式中,第三方为仲裁案件当事人提供资助,并以一定比例的胜诉判决收益作为回报。【33】


目前国际仲裁界对第三方资助仲裁褒贬不一:“一方面,其风险投资的商业化路径能帮助更多的当事人‘接近正义’。另一方面,第三方资助对原有法律服务行业及仲裁程序的冲击也引发了许多担忧。”【34】 对第三方资助的主要质疑包括第三方资助有可能助长投资者滥诉、影响案件的公正裁决、妨碍争端的有效解决等。但从实践角度而言,第三方资助又有巨大的市场需求:通过对2013年以来案件的研究,“全球仲裁评论”(GAR)最近一篇实证研究文章显示投资仲裁成本不断上升,申请人费用平均为741万美元,被申请人为519万美元。在此之前,申请人平均费用为443万美元,被申请人为460万美元,分别增长了68%和13%。研究报告最新数据显示,申请人通常比被申请人要发生更多费用,主要原因可能是申请人的举证责任更重和被申请人选择成本导向的做法。【35】


2017年1月11日,新加坡国会通过民事法修正案,允许第三方提供资金,协助索偿方承担费用,并分享胜诉所得赔偿。巴黎律师协会则在2017年5月就第三方资助问题研究得出结论,认为第三方资助并不违反法国法律。2017年6月14日,香港特区通过立法,允许在香港进行的仲裁和调解中适用第三方资助。【36】


在给予第三方资助充分关注的同时,各国与主要国际机构均对其采取了不同程度的监管。新加坡在其《2017年民法(第三方资助)规则》中要求第三方资助提供者应具备不少于500万新币的实缴资本。《2017法律专业行为准则(修正案)》也要求第三方资助的存在和资助方身份必须披露给相关的法院和仲裁庭。与此不同的是,香港立法会则准备采用“指引性的自律”这类更为软性的规范模式来应对第三方资助仲裁带来的挑战。【37】


2017年9月1日,中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心发布了其组织制定的《第三方资助仲裁指引》。第三方资助在内地也获得了仲裁机构和仲裁从业者的关注和回应。【38】


(五)国家间的争端解决


值得一提的是,在传统的投资者-国家之间的投资争端解决之外,近年来,国家与国家之间的与投资条约相关的争端解决也逐渐进入到国际仲裁观察视野中。


国家与国家之间与投资条约相关的争端解决条款在双边或多边的自贸区协定、双边投资条约中较为常见,其中有许多通过专设仲裁庭的方式解决。专设仲裁庭可自行制定适用程序,部分双边投资保护协定规定参照“联合国贸发会仲裁规则”、“瑞典斯德哥尔摩仲裁院的仲裁规则”等。在仲裁庭组成上,一般由各方选任一名仲裁员,再由选任的仲裁员共同推举一名第三国的首席仲裁员。在实体法的适用上也有不同规定,常见的一类是:“仲裁庭应根据接受投资缔约国一方的法律(包括其冲突法规则)、本协定的规定以及缔约国双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决”。


例如,中国-澳大利亚自贸区协定第十五章“争端解决”规定 【39】:对与自由贸易协定的执行、解释和适用相关争端应首先通过磋商解决,双方也可随时同意斡旋、调停和和解,如未能在规定期限内解决争端,则提出磋商请求的一方可书面请求设立仲裁庭审理争议事项。仲裁庭应根据解释国际公法的惯例对协定进行解释,包括 1969 年 5 月 23 日订于维也纳的《维也纳条约法公约》所反映的惯例。仲裁庭还应考虑世贸组织争端解决机构在裁决和建议中确立的相关解释。


再如,中国-加拿大双边投资保护协定第十五条“缔约双方之间争端”规定:缔约双方之间关于本协定的解释或适用的任何争端,应尽最大可能地通过外交途径协商解决。若争端未能在6个月内协商解决,则经任一缔约方请求,该争端应提交专设仲裁庭解决。
尽管有以上规定,目前国家与国家之间就投资条约的争端仲裁案例仍较少。近年来被提及的案件包括2007年秘鲁-智利、2008年意大利-古巴(临时仲裁庭)、2012年厄瓜多尔-美国(常设仲裁法院,Permanent Court of Arbitration)、澳大利亚和新西兰诉日本的“南方蓝鳍金枪鱼案”(ICSID)、美国根据2006年的软木协议(Softwood Lumber Agreement)诉加拿大案(ICSID)等。


考虑到国家当事方的参与趋势,国际商会仲裁院在2012年新修订的仲裁规则中更新了部分条款,为国家当事方提供了特殊安排,例如将此前职能定位中的“提供商事争议解决”修改为“提供争议解决”,以覆盖投资条约仲裁;规定紧急仲裁员制度不适用于国家当事方参与的投资争端等,具体内容可参见国际商会报告【40】 。

 

注释:

 

[1] 以上内容摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_overview_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[2] 以上内容摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_overview_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[3] 以上内容摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_overview_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[4]经济合作与发展组织网站:FDI IN FIGURE ,2018年4月,

http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/FDI-in-Figures-April-2018.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[5] 商务部网站:

http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201801/20180102701507.shtml。最后访问日期:2018年6月14日。

[6] 发改委网站:

http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201711/W020171130400470019984.pdf。最后访问日期:2018年6月15日。

[7] 发改委网站:

http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201711/W020171130400470019984.pdf。最后访问日期:2018年6月15日。

[8] 以下内容、数据和图片摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[9] 本节内容摘引翻译自ICSID网站:

https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-1(English).pdf,最后访问日期:2018年6月15日。

[10] ICSID网站:

https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-1(English).pdf#search=State%2DState%20Dispute,最后访问日期:2018年6月20日。

[11] 本节内容摘引翻译自SCC网站:

http://www.sccinstitute.com/statistics/investment-disputes-2017/,最后访问日期:2018年6月15日。

[12] 国际商会报告:

https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Arbitration-Involving-States-and-State-Entities.pdf,最后访问日期:2018年6月17日。

[13] 美国人John Baldwin在荷兰属地安的列斯群岛投资设立的Laos Holdings N.V.有限公司,由Laos Holdings N.V.有限公司依据中国澳门特别行政区法律在澳门投资设立子公司Sanum Investments Ltd 。

[14] International Centre for Settlement of Investment Disputes, https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 2018年4月15日。

[15] 联合国贸易和发展会议网站:

http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA,最后访问日期:2018年6月14日。

[16] 以下内容、数据和图片摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[17]马来西亚Ekran Berhand公司的中国子公司在海南与省政府签订土地租赁协议,租期为1993年到2063年。2004年,海南省政府根据房地产管理法及海南土地管理条例,无偿收回满两年未动工的租赁土地的土地使用权。双方对管辖权发生争议:ICSID的管辖权仅是针对补偿数额还是可以扩大到政府征收行为?ICSID网站:

https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/11/15,最后访问日期:2018年6月17日。

[18] 此前名称为:亚洲及太平洋经济和社会委员会 发展中成员国关于贸易谈判的第一协定修正案 (曼谷协定)

[19] 根据商务部官网,目前正在谈判的自贸区协定包括《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)、中国-海合会、中日韩、中国-斯里兰卡、中国-以色列、中国-挪威、中国-巴基斯坦自贸协定第二阶段谈判、中国-新加坡自贸协定升级谈判、中国-新西兰自贸协定升级谈判、中国-毛里求斯、中国-摩尔多瓦。

正在研究的自贸区协定包括:中国-哥伦比亚、中国-斐济、中国-尼泊尔、中国-巴新、中国-加拿大、中国-孟加拉国、中国-蒙古国、中国-巴拿马、中国-巴勒斯坦、中国-秘鲁自贸协定升级联合研究、中国-瑞士自贸协定升级联合研究。

[20] 《亚太贸易协定》正文详见以下链接:

http://fta.mofcom.gov.cn/yatai/xieyiwenben.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[21] 商务部网站:http://fta.mofcom.gov.cn/,最后访问日期:2018年6月14日。

[22] 缔约国采取的非歧视的和出于公共健康、安全、环境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目标的措施,不应作为诉请的对象。被诉方在收到磋商请求(如本条第一款所述)之日起 30日内,可向申诉方及非争端缔约方提供说明其立场理由的通知(“公共利益通知”),声明其认为被指违反协定的措施属于豁免事项/公共利益通知发送后,被诉方与非争端缔约方应在 90 日内进行磋商。在该 90 日期限内,争端解决程序应自动中止。

[23] 商务部网站:

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,最后访问日期:2018年6月14日。

[24] 商务部网站:《(授权发布)共建“一带一路”:理念、实践与中国的贡献》,

http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/201705/20170502573538.shtml,转载自新华社,2017-05-11 17:03,最后访问日期:2018年6月14日。

[25] 联合国贸易和发展委员会网站:

http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu,2018年6月14日。

[26] 任清:《海外投资须重视“国籍筹划”—中企诉蒙古政府败诉的警示》,http://www.sohu.com/a/157226282_465554,最后访问日期:2018年6月14日。

 

[27] https://mailchi.mp/italaw/foreign-investment-arbitration-weekly-news-wrap-14-november-2603069

[28] http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsid/staticfiles/basicdoc/partF-chap04.htm。

[29] 以下内容、数据和图片摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[30] Singapore Law Blog, Developing Singaporean Jurisprudence on Reviewing Investor-State Arbitral Awards: Kingdom of Lesotho v Swissbourgh Diamond Mines (Pty) Limited and others [2017] SGHC 195, http://www.singaporelawblog.sg/blog/article/196,最后访问日期:2018年6月18日。

[31] 以下内容、数据摘引翻译自联合国贸易和发展委员会网站:

http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf,最后访问日期:2018年6月14日。

[32] Felipe Sperandio (Clyde & Co. LLP), Arbitrating Fast and Slow: Strategy Behind Damages Valuations?

http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/02/28/booked-2/,

最后访问日期:2018年6月18日。

[33] 中国国际贸易促进委员会:《第三方资助仲裁:赌徒天堂还是投资者乐土?》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4131/2017/1228/939060/content_939060.htm,访问日期:2018年6月18日。

[34] 中国国际贸易促进委员会:《第三方资助仲裁:赌徒天堂还是投资者乐土?》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4131/2017/1228/939060/content_939060.htm,访问日期:2018年6月18日。

[35] 本部分内容引自中国国际贸易促进委员会:《投资仲裁成本不堪重负,第三方资助大有作为》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3466/2018/0112/948807/content_948807.htm,访问日期:2018年6月18日。

[36] 中国国际贸易促进委员会:《第三方资助仲裁:赌徒天堂还是投资者乐土?》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4131/2017/1228/939060/content_939060.htm,访问日期:2018年6月18日。

[37] 中国国际贸易促进委员会:《第三方资助仲裁:赌徒天堂还是投资者乐土?》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4131/2017/1228/939060/content_939060.htm,访问日期:2018年6月18日。

[38] 中国国际贸易促进委员会:《第三方资助仲裁:赌徒天堂还是投资者乐土?》,

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4131/2017/1228/939060/content_939060.htm,访问日期:2018年6月18日。

[39] http://fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_15_cn.pdf。

[40] https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/10/ICC-Arbitration-Commission-Report-on-Arbitration-Involving-States-and-State-Entities.pdf,最后访问日期:2018年6月17日。

 

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