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仲裁协议效力扩张的实践探析

发布日期:2021年10月19日 作者:赵宇、邱菁华

传统仲裁理论以合同相对性为基础,坚持仲裁协议仅对当事人有效,其他主体不应参与到仲裁程序中。但是随着商事实践的日益丰富和“支持仲裁”发展潮流的出现,仲裁协议的效力向“非签署方”(Non-signatories)扩张的情形逐渐增多。2021年7月30日司法部公布的《仲裁法(修订)(征求意见稿)》(下称“《仲裁法修订征求意见稿》”)对股东/有限合伙人代表仲裁制度的认可,再度引发业界对仲裁协议效力扩张的关注。本文旨在通过分析仲裁协议效力扩张的相关实践,参考国际商事仲裁的经验,展望未来可能的发展趋势。

 

一、仲裁协议效力扩张的必要性

仲裁作为重要的诉讼外纠纷解决方式,以尊重当事人意思自治为基石,以合同相对性为原则。但在某些特定情形下,仲裁事项可能涉及仲裁协议当事人之外的其他主体利益,如固守合同相对性,反而可能造成一种机械性的束缚。最为典型的就是股东/有限合伙人代表诉讼机制能否适用于仲裁的讨论。股东代表诉讼制度的核心,就是在于当公司受到不法侵害,而公司由于被内部人或关联人所控制,导致无法或者怠于行使诉权时,公司股东得为公司利益以自己的名义提起诉讼。此时如果仅仅因为公司与他人签订的合同具有仲裁条款而否认股东的代表诉权,将使得这一制度获得显而易见的规避路径。此外,在涉及协议主从关系、代理、主体承继等特定情形下,非签署方可能是重要利害关系方甚至诉争合同的重要履行方,如其不受仲裁条款的约束,则可能使仲裁协议实际无法实施。而如其为行权另外提起诉讼的,也将使同一纠纷陷于不同的解决程序,并可能引致矛盾裁判。因此,在某些特定情形下适当突破合同相对性,允许仲裁协议效力一定程度的扩张具有现实必要性。

 

仲裁自愿和相对性原则本身也处于不断发展和演进当中。合同权利义务转让、代理、继受、代位等理论为仲裁协议效力扩张提供了指引。此外,其他领域突破合同相对性的实践,如第三人履行合同等也为仲裁协议效力扩张的可行性提供了佐证。

 

二、仲裁协议效力扩张的实践

(一)基于合同权利义务转让的仲裁协议效力扩张

1、意定转让。

仲裁请求权本质上是一种当事人的合同约定,是为了保护主权利而存在的程序性权利,这种保护性权利应当随着主权利的法定转让而转让。[1]我国司法实践层面已经认可基于合同权利义务转让而导致的仲裁协议效力扩张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(下称“《仲裁法司法解释》”)第九条规定:“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”而仲裁协议作为管辖协议的一种,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十三条有关“合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外”的规定也相应适用。该等规定的背后原理可以理解为在转让合同权利义务时,如受让人知悉仲裁条款且无明确表示反对,即视为默示同意接受其约束。在(2016)最高法民辖终273号案中,最高院进一步明确上述规定的适用范围包含债权与债务分别转让的情形。

 

2、法定转让。

(1)保险人的代位求偿权。当保险人向被保险人赔偿保险金后,保险人可以取得对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权的性质存在理论争议,主要包括债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说以及债权法定转移说。[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要(法〔2019〕254号)》(下称“《九民纪要》”)最终选择了债权法定转移说。有学者认为在债权法定转移说项下不存在保险人同意与否的讨论,但事实上法定转移也可以理解为一种法律拟制的同意,即保险人同意受原先仲裁协议的约束。

 

过往实践中针对基于保险人代位求偿权的仲裁协议效力扩张问题存在争议,如(2015)苏商辖终字第101号案和(2019)最高法民申236号案均认可保险人受仲裁协议效力的约束;但(2008)民四他字第50号复函和(2015)民四他字第41号复函则否定仲裁协议可以约束保险代位权人。不过目前司法意见已趋于明朗,即区分国内与涉外两种情形。《九民纪要》第98条规定,保险代位求偿权是一种法定债权转让,保险人在向被保险人赔偿保险金后,有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议,对保险人具有约束力;但考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用,相关问题具有特殊性,故对于具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理,不纳入本条规范的范围。涉外部分可以参照《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要(2005)》第127条进行理解,即保险人向被保险人实际赔付保险赔偿取得代位请求赔偿权利后,被保险人与第三者之间就解决纠纷达成的管辖协议以及仲裁协议对保险人不具有约束力。

 

(2)法人合并或分立、自然人死亡后的继承。学理上,法人合并或分立、自然人死亡后的继承均可理解为法定的债权转让。我国目前司法实践也认可基于此而产生的仲裁协议效力扩张。《仲裁法司法解释》第八条明确规定:“当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。”但其同时强调“前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”

 

(二)基于代理行为的仲裁协议效力扩张

1、隐名代理。

学界对于隐名代理成立的情况下,委托人应受受托人与第三人之间签订的仲裁协议的约束普遍认可,但对于如何适用现有隐名代理的法律得出此结论存在分歧,目前有直接适用说、基于仲裁条款独立性而类推适用说、以及基于仲裁条款独立性而进行目的性扩张说三种观点。[3]《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)第九百二十五条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”在(2020)京04民特570号案中,法院直接适用上述规定,在认定代理关系的基础上裁定《经销协议》中的仲裁条款能够约束夏诗贸易公司(委托人)与Ivatherm S.R.L(第三人);而在(2020)鄂01民特254号案中,法院同样认可在隐名代理成立的情况下,受托人与第三人签订的合同中仲裁条款的法律效力应当及于委托人。

 

2、表见代理。

《民法典》第一百七十二条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”。在表见代理成立的情况下,所谓被代理人应受代理人与第三人合同的约束,是否包括受到其中的仲裁条款的约束?在(2020)京04民特432号、(2020)京04民特299号和(2018)京04民特45号案中,法院均认可在表见代理成立的情况下,如代理人与第三人签订的合同存在仲裁条款,则视为被代理人和第三人之间存在有效的仲裁协议。但实践中,也有不少法院以表见代理是否成立属于仲裁庭实体审理范围为由拒绝审查,如(2021)京04民特180号案。

 

(三)基于主从合同关系的仲裁协议效力扩张

对于主合同中存在仲裁条款,从合同是否当然适用该仲裁条款,尤其是对于从合同中没有约定仲裁条款的,主合同的仲裁条款对从合同当事人是否有效存在很大争议,过去相当长一段时间内的主流裁判观点是不适用。例如最高人民法院在(2013)民二终字第69号案中认为,买卖合同中约定的仲裁条款仅约束合同当事人,对保证人并无约束力,中航公司可依据买卖合同对瑞祥公司提起仲裁,也可基于担保关系对高科公司提起诉讼;而最高人民法院民四庭在(2013)民四他字第9号《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》中进一步表示:“案涉担保合同没有约定仲裁条款,仲裁庭关于主合同有仲裁条款,担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据”。

 

但近年来,该等意见也开始出现缓和趋势。例如最高人民法院在其公报案例(2015)执申字第33号案中认为:“当事人在主合同中约定其争议纠纷由仲裁机构解决,对于没有约定争议纠纷解决方式的补充协议可否适用该约定,其关键在于主合同与补充协议之间是否具有可分性。如果主合同与补充协议之间相互独立且可分,在没有特别约定的情况下,对于两个完全独立且可分的合同或协议,其争议解决方式应按合同或补充协议约定处理。如果补充协议是对主合同内容的补充,必须依附于主合同而不能独立存在,则主合同所约定的争议解决条款也适用于补充协议。”另有学者提出,框架合同中的仲裁协议条款可以扩张到个别合同中,因为两者源于同一交易,且个别合同常在框架合同中体现,框架合同中的条款也常自动订入个别合同中。[4]

 

而此次《仲裁法修订征求意见稿》则改变了以往的主流意见,其第二十四条规定:“纠纷涉及主从合同,主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的,以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的,主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。”该等修改不再区分主从合同关系的多样性,与过往司法实践存在较大差异。虽然不是最终修订意见,但也一定程度反映出近年来我国司法实践对于仲裁协议效力扩张的态度变化,以及对于“纠纷一次性解决”这一理念的追求。

 

(四)基于股东代位权的仲裁协议效力扩张。

前述几种仲裁协议效力扩张都可以理解为非仲裁协议签订主体通过其行为明示、默示或拟制同意接受仲裁协议的约束。而在股东/有限合伙人代表仲裁中,仲裁协议效力的扩张则可进一步理解为法律为了保护股东、有限合伙人的利益,在企业不当受控而无法或怠于行使其权利时,允许股东、有限合伙人代表企业参与到企业和第三人订立的仲裁协议当中。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》已对股东代表诉讼进行了明确的规定。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条也规定,有限合伙人有权在“执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”,而最高人民法院也在(2016)最高法民终756号等案件中对此予以认可。

 

目前,虽然诸如广东、浙江、江苏等高院均有判例认可仲裁协议效力可以扩张至代表股东,但股东/有限合伙人代表仲裁在实践中却依然比较少。笔者理解,一方面是因为在缺乏明确法律依据的情况下,仲裁机构和仲裁庭往往不敢轻易突破;另一方面也在于,在股东/有限合伙人代表企业提起仲裁后,如企业的法定代表人持公章等代表企业作出相反意思表示,甚至要求撤回仲裁等,在当事人地位安排及程序上仲裁庭难以处理。而作为此次《仲裁法修订征求意见稿》的一个重大亮点,其第二十五条规定:“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定,以自己的名义,代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的,该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效。”该等修订意见如最终通过,必将引领股东/有限合伙人代表仲裁在未来的蓬勃发展。

 

三、仲裁协议效力扩张的未来探索

通过前述梳理可见,目前我国仍然严格缩限仲裁协议效力扩张的情形。随着与国际仲裁的接轨,国际商事仲裁当中的诸多仲裁协议效力扩张情形是否会成为今后仲裁实践的发展方向,也值得加以关注[5]

 

(一)基于第三方受益理论的仲裁协议效力扩张(Third-Party Beneficiary Rights

在国际仲裁实践中,有观点认为在向第三人履行的合同当中,如果存在仲裁协议,第三人也应受仲裁协议的约束;甚至认为如果第三人已经同合同当事人一样去参与合同的履行,则该第三人也应受合同中仲裁协议的约束,这样将有利于纠纷在仲裁程序中一次性解决。这似与《民法典》第五百二十二条第二款有关具有独立履行请求权的第三人制度存在类似旨趣。

 

(二)基于刺破公司面纱理论的仲裁协议效力扩张(Alter Ego/Veil Piercing

当公司的独立法人地位被滥用时,法律会刺破公司的面纱,不再仅仅考量缔结仲裁协议双方的意思表示,而是使与公司实质混同的股东也受仲裁协议的约束,以更好的保护协议相对方的权益,追求实质公平。

 

(三)基于集团公司理论的仲裁协议效力扩张(Group of Companies

集团公司理论强调当公司集团确实存在,集团中的公司都参与到含仲裁条款的合同的履行当中,且总公司对其他公司具有实际控制权,足以影响他们的决定、履行和终止时,则集团公司即便不是仲裁协议的签署主体,仍应受到约束。这个理论源于Dow Chemical v. Isover Saint Gobain一案,但目前在世界范围内并未得到普遍承认。

 

虽然集团公司理论较为前沿,但总分公司情形下的仲裁协议效力扩张问题在国内仲裁中却并不少见。在我们办理的一起仲裁案件中,申请人曾向仲裁机构申请将合同签署方的总公司列为被申请人,但仲裁机构认为总公司并非仲裁协议的当事人,不应受仲裁协议的约束。在我国法律规则中,尽管分公司不具有法人资格,也不具有独立承担民事责任的能力,但却赋予分公司独立的诉讼主体地位。因此如果最终实际承担责任的主体无法加入到仲裁中行使相关权利,则确实可能存在权利义务的失衡。如基于集团公司理论的仲裁协议效力扩张得到承认,则可能解决该分歧。但正如Gary Born在International Commercial Arbitration一书中提及的那样,当要求非协议签订主体以被申请人身份参与仲裁程序时,需要更加谨慎。

 

四、结语

随着《仲裁法修订征求意见稿》的发布和仲裁法的大修,仲裁协议效力扩张问题必将受到持续关注。一方面需要始终秉持仲裁的核心理念和基本原则,另一方面也需要不断回应日益丰富的商事实践发展,才能让仲裁成为更加理想的争议解决选择。

 



[1] 宋连斌、罗星语:《仲裁协议对保险代位权人的效力》,《国际法学刊》2021年第1期,第88页。

[2] 宋连斌、罗星语:《仲裁协议对保险代位权人的效力》,《国际法学刊》2021年第1期,第77页。

[3] 徐涤宇:《间接代理制度对仲裁条款的适用》,《法学研究》2009年第1期。

[4] 赵旭、刘建奇:《框架性合同争议的中仲裁协议效力扩张规则研究》,《司法体制综合配套改革中重大风险防范与化解》,1261-1262页。

[5] See Gary Born, International Commercial Arbitration(2rd edn.), Kluwer Law International, 2014, Chapter 10: Parties to International Arbitration Agreements.

参考资料:胡剑峰:《仲裁协议的效力扩张问题研究》,硕士论文。汪蓓:《仲裁第三人程序准入制度的检视与完善》,《华东政法大学学报》2021年第3期,130-143页。

 

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