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诉讼律师法律文书写作系列文章(一)——诉讼律师法律文书是什么?

发布日期:2021年10月20日 作者:侯焕鑫

前言

 

导读:“诉讼律师法律文书”是律师与法官的又一次“会面”。这次见面的特殊性在于,律师与法官无法像庭审中一样进行面对面的交流,而是以文字为载体进行隔空沟通。毫无疑问,我们希望这是一次成功的“见面”,希望能够通过这次“见面”彻底的打动法官。

 

目前,市面上关于律师法律文书写作的书籍较少,内容也相对中规中矩,主要侧重于具体的律师法律文书的门类和程序上的基本要求,而在理论基础以及实操作层面涉猎的较少。这类书可以满足入门阶段的基本需求,但对于精益求精的目的则很难达成。至于造成前述情况的原因,我想可能并非是律师大咖们想要“金屋藏娇”,而是因为这类文书本身很难有一些明确的标准,在大部分情况下都需要律师结合自己多年的经验和阅历进行整体判断。

 

无论如何,书少,并不代表在实践中不重要。相反,对于资深的诉讼律师,其往往将诉讼法律文书看作是刺向敌方的致命利器。同时,难以确定标准并不代表无法确定标准。基于前述背景,本部分不追求大而全,主要通过分析律师法律文书写作的特点针对市面上较少涉及的部分进行尝试,力求找到共性。

 

但是,正如《孙子兵法•虚实篇》中所言,“水因地而制流,兵因敌而制胜。兵无常势,水无常形,能因敌变化而取胜者,谓之神。”法律文书写作,尤其是以诉讼律师角度的法律文书写作也是如此。法律文书没有定式,只有目标。所谓条条大路通罗马,文无第一武无第二,因此,本书不敢说以前人自居,只是结合自己的经验抛转引玉,如果能在实践中引起大家的一些思考甚至讨论,那便是善莫大焉了。正如马丁路德金所说,“我们虽然还没有到达心中的目的地,但我们至少也不是在原地踏步。”


第一章 诉讼律师法律文书是什么

 

导读:“我们律师的看家本领就在于技能,在于实用、有效、有说服力、有创造力、能把事情办好的技能-卡尔卢埃林。”【引自《法律文件起草之道》P1】法律文书写作是法律职业者的基础技能,也是基本工作内容。无论法官或检察官,诉讼律师或非诉律师,都始终将法律文书的写作作为提升自己专业能力的方向。基于本书法庭艺术的主题,我们主要从诉讼律师的视角出发,与大家探讨诉讼律师在程序中常用且重要法律文书写作。

 

为了让大家清楚的认识到诉讼律师法律文书的特点,我们主要从两个方面与大家进行探讨:

 

首先,我们将诉讼律师法律文书写作分别与法学论文写作、法院文书写作、非诉律师法律文书写作以及律师与客户间文件写作进行对比,看一下诉讼律师法律文书写作与法律职业中的其他文书写作的不同之处,也是就说“诉讼律师法律文书写作不是什么”。另外,在司法实践中,往往有一些诉讼律师是刚刚入行的高校学生,或从公检法领域转行,本部分的讨论或许能够引发一些思考,对其转变之前的写作风格有一些助益。

 

在前述基础上,我们将透过现象看本质,进一步从思维层面探讨诉讼律师法律文书写作的本质特征,作为诉讼律师法律文书写作的一个重要理论基础。

 

第一节 诉讼律师法律文书不是什么:走出思维定势

 

导读:我们在这里讨论“诉讼律师法律文书不是什么”主要有两个目的:一是在进行诉讼律师法律文书写作时时刻提醒自己,切勿“走了岔路”,二是通过对比,我们可以发现“诉讼律师法律文书”自身的特点,从而更加有的放矢的进行写作水平的提升。

 

一、 “千万记住,你已经走出了校园”:诉讼律师法律文书写作不同于法学论文写作

在司法实践中,有些诉讼律师是在学校兼职的老师,或者刚刚走出校园的学生,他们或日常沉浸于法学论文的写作中,或刚刚完成自己的论文答辩。从某种意义上讲,具备了法律论文写作的能力,也就具备了诉讼律师法律文书写作的基础。但是,诉讼律师法律文书的写作与法学论文写作仍存在较大区别:

 

一方面,两者的内容不同。法学论文的内容更加侧重于说理和逻辑。为了证明其观点,作者往往引经据典,论述过程也更加开放性。相比而言,诉讼律师法律文书写作的发挥空间较小,其建立在逻辑的基础上,运用三段论围绕事实的说明和法律的适用进行论述。另一方面,两者的受众不同。法学论文的受众较为广泛,既包括学校里的老师和学生,也包括司法实践中的从业人员,如公检法和律师等,其目的主要是为了说理,不需要太多的在意受众的感受。

 

而诉讼律师的法律文书主要的写作对象非常明确,就是案件的审理法官。诉讼律师的法律文书的受众更小,更有特定化,更可以也应该按需来写。

 

由上,法律文书写作的态度要更坚定,而不太会采用论文中的讨论或商量的口气。比如,如果在法律文书中提到说“抛砖引玉”,那恐怕就不太妥当了。

 

二、 “不要在法庭上坐错位置”:诉讼律师法律文书写作不同于法院文书写作

尽管诉讼律师法律文书和法院文书的内容都涉及同一案件,但两者却存在较大差别。一方面,两者的体例不同。相对而言,法院的裁判文书的体例比较固定。例如,一审判决一般包括:原告诉讼请求、被告答辩意见、双方质证意见、法院查明事实、法院认定及具体判项等。诉讼律师法律文书则相对灵活,尤其像《代理词》等法律文书,法律对是否必须提交以及文书的内容本身并无强制性要求,这也是诉讼律师的发挥空间所在。另一方面,两者的目的不同。法院文书的目的在于程序和裁判。例如,《民事裁定书》的目的一般在于解决诉讼中的程序性问题。《民事判决书》的目的在于对案件进行裁判,法官在裁判时主要追求事实查明的清楚、法律适用的正确和正义的维护等。

 

诉讼律师法律文书也应当以案件的事实和涉及的法律为基础,但其目的主要在于“对案件法官的说服力”,即说服法官接受其对于事实的理解、对于法律的理解等等,进而实现当事人的利益最大化。

 

三、 “这里是战场”:诉讼律师法律文书写作不同于非诉律师文书写作

同样作为律师,诉讼律师的法律文书与非诉律师的法律文书也存在较大区别。一方面,两者的目的不同。如果说诉讼律师的法律文书是战场上的武器,非诉律师的文件写作则更像是各方共同完成一栋建筑。非诉律师在建筑的时候固然要考虑建筑物的安全性,但只要符合规范,建筑的安全性大体上是可以保障的,实践中崩塌的建筑业毕竟是凤毛麟角。因此,出于商务合作的考虑,非诉律师文件写作的目的常常在于协助客户促成交易,文件的起草也经常性的会体现出妥协的艺术,在妥协中据理力争,实现当事人利益的最大化。而诉讼律师法律文书写作的目的主要在于说服法官在事实解释和法律适用时接受其观点,是一种说服的艺术。另一方面,两者涉及的广度和深度的区别。非诉律师的法律文件主要以合同等为主。一般而言,非诉律师的文件写作侧重点在于全面性,即文件的体系是否完整,覆盖面相对较广。诉讼律师法律文书则侧重于案件的核心事实和争点,往往更关注问题的深度。

 

四、 “坐在你对面的不是客户”:诉讼律师法律文书写作不同于与客户往来函件写作

在实践中,除了与公检法机关的法律文书交流外,律师要以函件的方式与自己的客户进行沟通。对于律师而言,这也是非常专业的一种写作类型,比如:何主宇老师的《涉外法律焊点英文写作范例》被很多律师奉为案头宝典。

 

我们认为客户函电的写作与诉讼律师法律文书的写作在重要性上是不分伯仲的,但两者也存在较大区别。一方面,两者对语言的使用有所不同。诉讼律师法律文书所呈主体为法院,阅读者为法官。这种法律专业性极强的法律文书,文书内容的法律用语、概念等再专业也不为过,我们大可不必担心读者对相关概念的理解问题。但是对于客户的函电,我们需要注意尽量不要用过于专业的语言,尤其在我们函电的对象包括客户法律部门以外的同事的时候。对客户来讲,我们要做的是用最平实的语言,深入浅出的让其理解我们在诉讼中遇到的问题。另一方面,两者的写作语气不同。诉讼律师法律文书写作的对象是法官,在写作时我们要注意用语的尊重,但也要据理力争,体现出我们在事实调查、法律分析等方面的专业性。而在客户面前,我们的函电写作则要充分体现商务沟通的礼仪,体现出服务的态度,但也要注意不卑不亢。

 

由上我们可以看出,诉讼律师法律文书在写作目的、写作对象、内容要求等方面的特征,直接影响着诉讼律师写作时需要特别考虑的因素甚至直接决定了法律文书的内容。

 

要点回顾:“走出思维定势”是诉讼律师法律文书写作的前提,坐在电脑前的我们要始终铭记:此时,我们不再是学生、学者或者法官。

 

第二节 诉讼律师法律文书写作是什么?

 

导读:“法律文书写作是一个艰巨复杂的精神产品的生产过程。”【引自《法律文书情境写作教程》P23】讨论“诉讼律师法律文书写作是什么”,实际上是在讨论“诉讼律师法律文书写作”的本质。相比较与大家交流“如何进行诉讼律师法律文书写作”,本部分的内容无论是读起来,还是写起来,都堪称最晦涩、最艰难的部分。但是,由于对“诉讼律师法律文书写作是什么”的探讨将直接影响着我们要如何进行“诉讼律师的法律文书写作”,所以无论如何,我们都还是要“竭尽全力”的把我们的理解展现给大家。

 

一、 诉讼律师法律文书写作不仅仅是“法律方面的事儿”

“写作不仅仅是语言的选择,它更是一种思维的体现。”【引自《法律文书写作之道》P19】法律文书写作也是如此。“法律思维和法律文书是内容与形式的关系。”【引自《法律文书情境写作教程》P10】“法律思维是依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。”【引自《民法思维与民法实例》P1】基于此,一般认为,我们进行法律文书的写作的过程,就是依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律,并以文字的形式进行体现的过程。

 

从纯粹法律的角度,我们不能否认前述概念的正确性。但如果从诉讼律师写作的角度,上述概念难称全面,也缺乏一定的实践指导意义。

 

我们承认,法律文书写作的过程本身也是思维的过程。对于思维本身,尽管表述有所不同,但大家的认识基本一致:

  • “思维是从社会实践中产生的人类独有的一种精神活动,它是在表象、概念的基础上,通过分析、综合、判断、推理等反映事物的本质、全局、内部联系的认识活动。”【引自《法律文书情境写作教程》P2】
  • “思维,就是指这样一种思想活动,即由观察到的事务推断出别的事物,将前者作为后者的信念的依据或基础。”【引自《我们如何思维》P8】

 

但就“诉讼律师法律文书写作”而言,我们不应仅仅关注法律本身包含的对法律适用和个案价值判断的内容,还应当更广义的包括对诉讼律师自身的思维和作为写作对象的法官的思维的考虑。换言之,在进行“诉讼律师法律文书写作”时,我们除了要关注案件本身的事实判断、法律判断和价值判断,还应当更广泛的考虑作为写作主体的诉讼律师以及作为阅读对象的法官,因为,这些更为广义的因素也是对我们所关注的“判决结果”具有决定性影响的因素。从某种意义上讲,只有我们考虑的因素更全面,我们才能采用更加适当的方法,获得更为理想的结果。

 

“法官在选择问题的合理方式的时候,不能单纯走技术途径,要在生活体验、人生阅历、日常生活的基础上,运用形式逻辑去追求法律真实,并且站在人文立场上进行价值选择,这就是一条人文路径。法官的思维固然要以法律知识为基础,以法律概念和法律语言为工具,运用法律方法和技术对案件进行综合分析和判断,但是,这并不意味着法官的司法活动是完全靠理性和逻辑来进行的技术行为,法官思维中沉淀着大量观念、意识和情感的精神要素,内化为法官的思维方式和思想习惯,法官只有充分地调动这些精神要素,才能够将法律意图和法律精神有机的个别化,最终凝结为个案的公正处理。在事实和规范之间,法官拥有充足的思想空间。”【引自《要件审判九部法》P181】可见,对于法官而言,其进行裁判的过程并非限于法律思维本身。那么,对于诉讼律师而言,我们在努力说服法官的时候,所考虑的因素也不能限于法律思维。

 

二、 诉讼法律文书写作本质告诉我们:我们需要考虑的事情还有很多

我们认为,诉讼律师法律文书的写作本质上是诉讼律师思维和语言在特定案件上的书面表现形式。

 

基于此定义,我们对于诉讼律师的法律文书写作可能会进一步有如下认识:

  1. 我们的部分法律文书的内容可能并不限于简单地法律分析,而法律文书的内容的编排也会更多的考虑读者的感受。法律文书的写作不应当局限于就个案法律问题的探讨,而是应当在更大的案件背景和更广和更深的思维层次上去思考和判断。
  2. 基于不同主体思维本身的差异性,我们也应当认识到,对于同一案件而言,好的法律文书的内容或形式也并非是那么唯一的。
  3. 每个人的思维本身都可能受自己的经历或心理等因素影响,我们要不断的对自身的思维进行反思和调整。例如,从心理学的角度,“通常,当你努力解决一个问题时,你所从事的是一些被称作推理的特殊形式的思维。”【引自《心理学与生活》P246】你在真实情境中的演绎推理,既受你所拥有的关于世界的特定知识的影响,也收针对特定的推理问题你所能拿来使用的代表性资源的影响。【引自《心理学与生活》P246】在心理学上,存在着“信念偏见效应”,即“如果有一个可信的结论,它与人们对问题的心理表征一致,那么,人们倾向于接受那个结论。【引自《心理学与生活》P247】”因此,在进行诉讼律师法律文书写作时,我们要努力克服自身存在的“信念偏见效应”,同时也应当关注其他主体可能存在的“信念偏见效应”。

 

三、 讨论“律师法律文书写作是什么”的目的

在这一部分的最后,我们简要说明一下,讨论“诉讼律师法律文书写作是什么” 的意义。我们不是为了形成一个用于背诵的概念,而是为了提供一个讨论“诉讼律师法律文书写作”的基础。在这个基础上,我们可以进一步的思考:我们为什么要进行诉讼律师法律文书写作?如何进行诉讼律师法律文书写作?如何提高诉讼律师法律文书写作?等等。基于对概念的理解不同,在具体操作时,每个人可能采取的方法或关注的范围就会有很大区别。比如:当我们将最广义的思维作为法律文书的内容的时候,我们需要做的不仅仅阅读案件材料、学习法律知识,而是要在生活中多观察,多思考,不断的让我们的基础思维更加广阔,使之更加客观和全面。进而,为我们在个案中的思考打下坚实的基础。

 

当然,对于这个基础本身,不同的诉讼律师基于其对于诉讼、对于诉讼律师法律文书的理解,可能形成其对于诉讼律师法律文书写作的独特见解。

 

要点回顾:法律文书写作是一个艰巨复杂的精神产品的生产过程。
 

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