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民办学校通过劳务派遣方式聘用教师是否合法?

发布日期:2017年10月25日 作者:余苏律师团队
所谓“劳务派遣”,一般是指劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,并向劳动者支付报酬,把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。
 
实践中,不少民办学校为了避免劳动用工风险、降低用人成本、方便管理等目的,使用劳务派遣的形式聘用教师,这样做合法吗?如果合法,学校又有什么应当注意的事项?
 
在此,我们向各位分享我们对上述问题的看法,欢迎各位批评指正。
 
一、劳务派遣的基本要求
 
1.适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位
 
《劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
 
教师是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位吗?我们认为,原则上来说专职教师不应该用劳务派遣方式聘请。但是幼儿园或者寄宿学校的生活老师岗位是否属于“辅助性”岗位?专职老师生育或者长期病假,聘请的代课老师是否属于“临时性”岗位?要看实际情况而定。
 
2.使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%
 
《劳务派遣暂行规定》第四条规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”
 
3.需与工会或职工代表平等协商确定“辅助性”岗位并公示
 
《劳务派遣暂行规定》第三条规定第三款规定“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。”
 
二、违规使用劳务派遣的法律后果
 
4.违反“三性”的劳务派遣协议与劳动合同的效力
 
应当注意的是,关于违反《劳动合同法》第六十六条所订立的劳务派遣协议以及劳动合同是否无效,各地的司法和立法实践存在截然不同的观点。
 
例如在江秦与湖北武桥人才服务有限责任公司劳动争议案((2015)鄂汉阳民三初字第00601号)中,法院认为:“依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定……原告[劳动者]是具有幼儿教师资格并长期从事幼儿园主营业务教师的工作岗位,故原告与被告武桥公司[劳务派遣单位]签订的劳动合同无效。”
 
而在刘健文与天津易才企业管理服务外包有限公司、延长壳牌(广东)石油有限公司佛山农机加油站劳动合同纠纷案(广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终6719号)中,法院认为:“本案中……违反了上述第六十六条的规定。虽然派遣单位和用工单位违反了上述规定,但是上述法条中关于临时性、辅助性、替代性的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定,仅违反了上述管理性规定,并不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力。”
 
又如《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2014.12.31)规定“……关于‘三性’岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定,仅违反上述管理性规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的,由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。……当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。”
 
但《广东省<汕头经济特区职工权益保障条例>》(2015年10月1日施行)规定:“有下列情形之一的,视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同:(一)劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议,劳动合同期满一个月后,用工单位继续使用该劳务派遣职工的;(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的; (三)临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的……”
 
若学校与劳动者之间不成立劳务派遣关系,同时又被认定存在事实劳动关系的,则该等劳动者仍将被认定为学校的员工,学校应当履行用人单位的法定义务,包括但不限于不签订劳动合同以及终止劳动合同的经济补偿责任等。[1]
 
5.行政处罚
 
《劳动合同法》第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款……”,此外,《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定,“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告……”。
 
6.民事赔偿
 
《劳动合同法》第九十二条第二款同时规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定,“用工单位违反本规定第三条第三款规定的……给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。”我们认为,具体赔偿责任的数额及责任分配应视劳动者所主张的损害类型以及劳动者与用人单位、劳务派遣单位之间关系进行认定,不宜一概而论。
 
君泽君视角
 
劳务派遣作为一种重要的用工形式,是对劳动合同用工的重要补充。在岗位满足“临时性”、“辅助性”或“替代性”的条件下,民办学校可以通过劳务派遣的方式聘用教师,但“辅助性”岗位需经过其工会或职工代表确认并公示,其使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
 
若民办学校违反前述规定违法用工,则其面临着与劳动者之间的关系被认定为事实上的劳务派遣或者劳动关系的法律风险,并应承担相应的行政处罚及民事赔偿责任。
 
 
[1] 参见上海珂帝纸品包装有限责任公司与上海市人力资源和社会保障局行政处理决定纠纷上诉案((2009)沪二中行终字第231号)
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