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紧急仲裁员程序初探

发布日期:2015年08月28日 作者:唐功远
原文发表于:《仲裁与法律》第128辑(2015年4月法律出版社出版)
 
中国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2014年11月4日修订并通过了新的中国国际经济贸易仲裁委员会(“贸仲委”)仲裁规则,新规则将自2015年1月1日起施行。笔者作为一名已在贸仲委从事仲裁实务工作多年的仲裁员高兴地看到贸仲委新规则在国际化和现代化方面又迈出了重要的一步。贸仲委新规则增加了追加当事人、多方多合同当事人仲裁、紧急仲裁员程序等内容,并增加了贸仲委香港仲裁中心管理案件程序的规定,其修订和新增加的条款达20条之多,与其它国际商事仲裁机构的仲裁规则比较,贸仲委新规则充分体现了世界领先性和国际化水平。在商业领域中商业模式和交易方式日新月异的今天,贸仲委新规则进一步满足了国际、国内当事人及国际仲裁实践的需要。贸仲委新规则的亮点很多,笔者在此仅就新增加的紧急仲裁员程序进行一个初步的讨论。
 
一、紧急仲裁员程序诞生和发展
 
随着国际经济的新变化,在商业领域,新的商业模式和新的交易方式不断涌现,商业纠纷也呈现国际化和多样化趋势,客观上要求国际仲裁机构的规则创新应与经济形态的发展相适应。近年来,仲裁规则创新的一个重要方面就是设立特别程序框架,增强效率功能,满足当事人的紧急性临时救济需求。紧急仲裁员程序就此应运而生。新加坡国际仲裁中心、澳大利亚国际仲裁中心、国际商会、香港国际仲裁中心等多家国际商事仲裁机构相继引入了各自的紧急仲裁员程序。
 
表一:国际商事仲裁领域紧急仲裁员程序规则
 
 
根据国际商事仲裁实践,紧急仲裁员程序使当事人在需要紧急性临时救济而不能等待仲裁庭组成的情况下能够申请紧急性临时救济。依据各国际仲裁机构的紧急仲裁员规则通行做法,仲裁机构受理当事人申请同时或之后将指定紧急仲裁员,紧急仲裁员对当事人紧急情况作出紧急性临时救济的决定。紧急性临时救济的决定,对双方当事人具有约束力。如果仲裁地或执行地法律赋予紧急仲裁员决定以强制执行效力,那么一方当事人可进一步向法院申请执行。一般而言,紧急仲裁员的管辖权和作出的决定在仲裁庭组成之前有效,仲裁庭组成之后紧急仲裁员不再享有对案件的管辖权,仲裁庭有权修改、终止紧急仲裁员作出的决定。
紧急仲裁员程序在国际商业仲裁实践中发挥了良好作用,当事人依据紧急仲裁员程序提起的紧急性临时救济请求逐年增加,例如,根据新加坡国际仲裁中心统计,截至2014年3月6日,当事人根据其紧急仲裁员程序已提起34个申请。
 
表二:新加坡国际仲裁中心紧急仲裁员裁决
 
 
根据贸仲委现行2012年仲裁规则第二十一条保全及临时措施,当事人仅能通过仲裁委秘书局将保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。根据贸仲委新规则,紧急仲裁员将有权作出必要的紧急性临时救济的决定。贸仲委新规则对紧急仲裁员程序的引入充分体现了当事人意思自治原则,可以预见紧急仲裁员程序将会得到广泛的适用。
 
二、紧急仲裁员程序的特征要素
 
紧急仲裁员程序诞生后,各个国际仲裁机构在短时间内先后采纳,综合各机构的规则,其特征主要在时间效率和适用范围扩大两大要素。
 
相较传统仲裁规则而言,毋庸赘言,国际仲裁机构紧急仲裁员程序的特征首先体现在“紧急”的时间要求上。第一,关于指定紧急仲裁员的时间,新加坡国际仲裁中心和澳大利亚国际仲裁中心的紧急仲裁员程序规定的时间均为一个工作日,国际商会国际仲裁院紧急仲裁员程序规定的时间为两天,香港国际仲裁中心紧急仲裁员程序规定应设法在收到申请与申请预付款两者后两日内指定紧急仲裁员。第二,对于作出决定的时间,新加坡国际仲裁中心紧急仲裁员程序规定,紧急仲裁员应尽可能在接受指定后2个工作日内,制定一份紧急仲裁员程序事项安排。澳大利亚国际仲裁中心紧急仲裁员程序规定紧急仲裁员作出决定的时间为5个工作日,国际商会国际仲裁院紧急仲裁员程序规定紧急仲裁员作出决定的时间为15日,香港国际仲裁中心紧急仲裁员程序规定紧急仲裁员应自香港国际仲裁中心向其移交案件之日起15日内,就申请作出决定、指令或裁决(“紧急决定”)。
 
在此框架下,各机构规则对当事人申请的紧急性的判断标准不尽相同。衡量因素之一在于是否要求申请紧急性临时救济的当事人证明其申请紧急性临时救济的“情况必要性(circumstances necessary)”,例如,澳大利亚国际仲裁中心仲裁规则(ACICA Rules)规定要求申请紧急仲裁员采取紧急性临时救济措施的当事人要证明:1)如果不采取紧急性临时救济措施,其将遭受不可弥补的损害;2)这一损害的严重程度很可能大于采取紧急性临时措施给对方当事人造成的损害;3)有合理理由认为要求采取紧急性临时措施的当事人将在实体上胜诉。但是,国际商会仲裁院仲裁规则和香港国际仲裁中心仲裁规则的规定,只要求申请人在紧急仲裁员程序申请书中包括引发申请的基础争议及申请紧急性临时救济的理由和申请的紧急性临时救济措施及有权获得紧急救济的理由,“情况必要性”不是必要条件。
 
与传统的保全及临时措施相比,另一值得注意的特点在于紧急仲裁员程序的决定范围。一般而言,传统的保全及临时措施常常局限于防止出现一方当事人毁灭证据、转移资产等情形,而紧急仲裁员措施为满足当事人的紧急性临时救济的需求,当事人请求紧急性临时救济的范围有可能会扩大。例如,在一方当事人违反保密义务案件中,申请人可能要求采取紧急性临时救济措施,阻止另一方当事人违约透露、继续透露其保密信息;在数据中心灾备服务违约案件中,申请人要求另一方当事人采取紧急措施防止灾害发生或产生严重后果;股权转让协议争议案件中,申请人要求另一方当事人停止股权转让登记等。当然,救济措施的具体范围会因每个国家法律规定的不同而有所差异。
三、贸仲委新规则中紧急仲裁员程序
 
此次更新中,贸仲委新规则中规定的紧急仲裁员程序采纳了国际仲裁机构的通行做法。贸仲委新规则第二十三条第二款规定,根据所适用的法律或当事人的约定,当事人可以依据《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》向仲裁委员会仲裁院申请紧急性临时救济。紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急性临时救济措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力。下文将就贸仲委新规则附件三《紧急仲裁员程序》的各要素逐一具体分析。
 
关于紧急仲裁员程序的申请,贸仲委新规则规定,当事人需要紧急性临时救济的,可以依据所适用的法律或双方当事人的约定申请紧急仲裁员程序。申请紧急仲裁员程序的当事人应在仲裁庭组成之前,向管理案件的仲裁委员会仲裁院或分会/仲裁中心仲裁院提交紧急仲裁员程序申请书。对于申请书的内容,程序规定,申请书应包括如下内容:1)所涉及的当事人名称及基本信息;2)引发申请的基础争议及申请紧急性临时救济的理由;3)申请的紧急性临时救济措施及有权获得紧急救济的理由;4)申请紧急性临时救济所需要的其他必要的信息;5)对紧急仲裁员程序的适用法律和语言的意见。规则还要求申请人提交申请书时应附具申请所依据的证据材料以及其他证明文件,包括但不限于仲裁协议和引发基础争议的有关协议。贸仲新规则虽未明确要求申请紧急性临时救济的当事人证明其申请紧急性临时救济的“情况必要性(circumstances necessary)”,但要说明申请紧急性临时救济的理由及有权获得紧急救济的理由。
 
关于申请的受理及紧急仲裁员的指定,贸仲委新规则规定,仲裁委员会仲裁院根据申请人提交的申请书、仲裁协议及相关证据,经初步审查决定是否适用紧急仲裁员程序。如果决定适用紧急仲裁员程序,仲裁委员会仲裁院院长应在收到申请书及申请人预付的紧急仲裁员程序费用后1日内指定紧急仲裁员。在仲裁委员会仲裁院院长指定紧急仲裁员后,仲裁委员会仲裁院应立即将受理通知及申请人的申请材料一并移交给指定的紧急仲裁员及被申请采取紧急性临时救济措施的当事人,并同时将受理通知抄送给其他各方当事人及仲裁委员会主任。
 
关于紧急仲裁员的审理,贸仲委新规则规定,1)紧急仲裁员应尽可能在接受指定后2日内,制定一份紧急仲裁员程序事项安排。紧急仲裁员应结合紧急救济的类型及紧迫性,采用其认为合理的方式进行有关程序,并确保给予有关当事人合理的陈述机会。2)紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当的担保作为实施救济的前提条件。3)紧急仲裁员的权力以及紧急仲裁员程序至仲裁庭组庭之日终止。4)紧急仲裁员程序不影响当事人依据所适用的法律向有管辖权的法院请求采取临时措施的权利。
 
关于紧急仲裁员的决定,贸仲委新规则规定,1)紧急仲裁员有权作出必要的紧急性临时救济的决定,并应尽合理努力确保做出的决定合法有效。2)紧急仲裁员决定应在紧急仲裁员接受指定后15日内作出。如果紧急仲裁员提出延长作出决定期限请求的,仲裁委员会仲裁院院长仅在其认为合理的情况下予以批准。3)紧急仲裁员的决定应写明采取紧急救济措施的理由,并由紧急仲裁员署名,加盖仲裁委员会仲裁院或分会/仲裁中心仲裁院印章。4)紧急仲裁员决定对双方当事人具有约束力。当事人可以依据执行地国家或地区有关法律规定向有管辖权的法院申请强制执行。5)如果紧急仲裁员认为存在不必采取紧急性临时救济措施或因各种原因无法采取紧急性临时救济措施等情形,可以决定驳回申请人的申请并终止紧急仲裁员程序。规则还规定,仲裁庭有权终止紧急仲裁员的决定。
 
四、紧急性临时救济措施的执行
 
紧急仲裁员程序中的紧急仲裁员的决定属于临时措施,临时措施的执行是紧急仲裁员程序的关键。如前文所述,依照各国际商事仲裁机构的紧急仲裁员程序,紧急性临时救济的决定,对双方当事人具有约束力。而一方当事人是否可以向法院申请执行此决定,将进一步取决于仲裁地或执行地法律的有关规定。
 
关于临时措施的执行,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年纽约公约)适用于外国仲裁裁决,但对是否适用于临时措施未有定论,即,对执行临时措施,世界各国并没有统一做法。1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法(以下简称示范法)2006年修正案(以下简称2006年示范法修正案)对执行外国临时措施作出了明确规定。2006年修正案第17H条承认和执行(1)规定,仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力,并且除非仲裁庭另有规定,应当在遵从第17I条个性规定的前提下,经向有管辖权的的法院提出申请后加以执行,不论该措施是在哪一国发出的。为了限制法院可拒绝执行临时措施的情形,2006年修正案第17I 条(1)对可拒绝承认或执行临时措施的情形作出了规定,同一条(2)规定,受理承认或执行请求的法院不应在作出的裁定时对临时措施的实质内容进行审查。在2010年前,澳大利亚倾向于1958年纽约公约不适用于临时措施,2010年,澳大利亚接受了2006年示范法修正案,在外国发出的临时措施开始可以在澳大利亚法院获得执行。
 
国际商会仲裁规则对紧急仲裁员决定的性质、形式和效力作出了详细规定。根据该规则第29条(1)、(2)、(3),紧急仲裁员的决定是紧急性临时措施或保全措施,决定以命令的形式(the form of an order)作出,当事人承诺遵从紧急仲裁员作出的命令,即紧急仲裁员命令对当事人具有约束力,但并不约束仲裁庭。仲裁庭可以修改、终止或无效紧急仲裁员的命令。该规则第29条(4)进一步强化了紧急仲裁员命令的约束力,仲裁庭对紧急仲裁员命令,包括该程序费用的分配和与遵从或不遵从命令相关的请求,可以根据当事人的请求作出决定。这样,紧急仲裁员的命令将进一步得到执行。
 
2011年6月1日实施的香港新《仲裁条例》采纳了2006年《示范法》,香港通过本地立法赋予《示范法》法律效力。《示范法》不仅就在本地进行的仲裁提供了一套程序规则,还包含了如何在本地执行外地裁决的条款。2013年香港国际仲裁中心规则规定,当事人可以依据紧急仲裁员程序申请紧急性临时救济措施和保全,根据紧急仲裁员程序第12条,紧急决定(Emergency Decision)可以是任何决定、命令或裁决。第16条,上述紧急决定应与规则第23条规定的仲裁庭的作出的临时措施具有同等效力,对当事人具有约束力。当事人同意按规则仲裁,就承诺了不迟延地遵从紧急决定。《仲裁条例》第二十五条采纳《示范法》第十七条,使仲裁庭能在裁决前采取临时措施去维持双方现状,以防止可能损害双方利益的举动;第三十七条允许当事人单方面向仲裁庭提出临时措施申请;第三十九条至四十二条规定了仲裁庭可给予申请人的临时救济措施;第四十五条容许法院就在香港或海外进行的仲裁提供支援。因此,临时措施在香港的执行不存在法律上的障碍。
 
新加坡国际仲裁法也采纳了《示范法》,该法第十二条规定,仲裁庭有权发出临时禁令和任何其他临时救济措施。仲裁庭的命令像法院的命令一样可以强制执行。新加坡国际仲裁中心紧急仲裁员程序第五条规定, 紧急仲裁员应当具有本规则赋予仲裁庭的各项权力(包括自裁管辖权)解决任何适用本规则《附件一》的争议。第六条规定,紧急仲裁员有权就临时救济措施作出决定或裁决。第九条规定,依据紧急仲裁员规则作出的决定或裁决对当事人具有约束力,当事人同意按规则仲裁,当事人承诺不迟延地遵从决定或裁决。仲裁庭的临时禁令和临时救济措施可以强制执行。
 
贸仲委新规则第二十三条(二)以及贸仲新规则紧急仲裁员程序第六条(四)规定,紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急临时性措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力。当事人可以依据执行地国家或地区有关法律规定向有管辖权的法院申请强制执行。就仲裁机构裁决在我国的执行,《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)均明文予以确定。依据《仲裁法》第六十二条[i],《民事诉讼法》第二百三十七条[ii]及第二百七十三条[iii],仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。除因法定事由裁定不予执行的,受申请的人民法院应当执行。
 
然而于此同时,就证据保全、财产保全等紧急临时措施,《仲裁法》及《民事诉讼法》均规定需由人民法院进行裁定。根据《仲裁法》第二十八条[iv]及第四十六条[v]规定,当事人申请财产保全或证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交法定有管辖权的人民法院。根据《民事诉讼法》第八十一条[vi]及第一百零一条[vii],利害关系人可以向人民法院申请仲裁前证据保全及财产保全。同时根据《民事诉讼法》第二百七十二条,当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因此,依据现行中国法律,仲裁庭并未被赋予作出有关保全措施的权利或采取临时措施和初步命令的权力。我国法院缺乏承认与执行仲裁庭作出的紧急临时措施的法律依据。
 
虽然紧急行临时救济措施的裁决及执行在中国目前阶段仍有所限制,但值得肯定的是紧急仲裁员制度的引入对于贸仲委作为国际仲裁机构在全球范围内的发展是非常有益的。根据上文总结,已有部分国家或地区按2006示范法修正案修订了仲裁法,认可并可执行外国仲裁机构作出的紧急临时措施。贸仲委依据新规则中紧急仲裁员程序作出的决定可在这些国家或地区获得法律赋予的强制执行力,无疑将使贸仲委更加适应当今全球经济的高速发展以及当事人对争议解决的效率要求。
 
五、总结
 
综上,紧急仲裁员程序以当事人为导向,尊重当事人意思自治,满足当事人紧急性临时救济的需求,贸仲委新规则的通过是对当事人需要和国际仲裁实践的发展作出的及时回应,体现了贸仲委和其他国际仲裁机构在国际层面上的协调和同步发展,随着2015年1月1日贸仲委新规则的施行,其国际领先性将逐步展现,新规则定能更好地服务国内外仲裁当事人,满足当事人在新国际经济形势下的需求,进一步提升贸仲委仲裁院的国际化水平。与此同时,考虑到当事人在当今世界经济飞速运转的环境中就紧急性临时救济需求的不断增加,笔者建议我国民事诉讼法及仲裁法的发展应考虑借鉴2006年示范法修正案的相关规定,赋予仲裁机构作出的紧急临时措施的相关权利并可予以执行,以进一步推动中国仲裁国际化的效果。
 
[i]《仲裁法》第六十二条 当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
[ii]《民事诉讼法》第二百三十七条对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
[iii]《民事诉讼法》第二百七十三条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
[iv]《仲裁法》第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
[v]《仲裁法》 第四十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
[vi]《民事诉讼法》第八十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。
[vii]《民事诉讼法》第一百零一条利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

 

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