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施工劳务企业资质研究

发布日期:2018年10月17日 作者:张远洪

劳务分包系建设工程领域合法分包形式之一,但《建筑法》、《合同法》均没有对劳务分包作出规定,住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》中规定了劳务分包。本文将对施工劳务企业资质进行简单的梳理。

 

一、劳务分包概念与特征

 

(一)劳务分包的概念

 

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定,劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

 

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动。[1]劳务作业承包人完成建设工程中的劳务部分,劳务作业承包人提供的是人工,其他施工器械、材料均由发包人(一般为总包企业或专业分包企业)提供。[2]

 

(二)劳务分包的特征

 

劳务分包具有以下特征:(1)劳务分包合同由施工总承包企业或专业承包企业与劳务分包人签订;(2)劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务;(3)劳务分包指向的对象是工程中关于人的部分;(4)劳务分包无需征求建设单位同意,法律关系仅存在于劳务分包的发包人与承包人之间。

 

二、劳务分包资质要求

 

(一)劳务分包是否要求资质

 

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定,分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

 

根据《建筑业企业资质管理规定》的规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

 

由于劳务分包企业属于建筑业企业,尽管法律、行政法规并未明确规定劳务分包资质,依据《建筑法》的规定建筑企业应具备相应的资质。因此,劳务分包企业从事劳务分包业务应取得劳务分包资质。

 

(二)资质等级标准

 

根据原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)文件的规定,劳务分包企业范围分为13种,即木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业。

 

根据住房和城乡建设部于2014年11月6日发布的《关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》(建市[2014]159号),《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)文件已被废止。2015年1月1日起正式实施的《建筑业企业资质标准》取消了施工劳务类别划分和等级划分。

 

(三)施工劳务企业资质申请

 

根据《建筑业企业资质标准》的规定,申请施工劳务企业资质标准需满足以下条件,一是企业资产:(1)净资产200万元以上;(2)具有固定的经营场所。二是企业主要人员:(1)技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格;(2)持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人,且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全;(3)经考核或培训合格的技术工人不少于50人。

 

劳务分包序列资质的许可由企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门实施,取得资质的企业可承担各类施工劳务作业。

 

三、劳务分包企业资质现状

 

全国范围内取消劳务分包企业资质的文件尚未正式发布,目前仍为征求意见稿。除浙江省部分地区、陕西省部分地区、安徽省试点取消劳务分包企业资质外,江苏省及山东省已正式发文取消劳务分包企业资质。

 

(一)关于取消劳务分包企业资质的试点

 

2016年4月11日,住房和城乡建设部发布《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》(建市函[2016]75号),同意浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作。

 

2016年5月6日,陕西省住房和城乡建设厅、陕西省人力资源和社会保障厅发布《陕西省建筑业劳务用工制度改革试点实施方案》,在西安市、安康市和陕西省建工集团、西安市建工集团开展建筑业劳务用工管理改革试点工作,明确“改革建筑业劳务用工管理方式和机制,弱化、逐步取消劳务资质”。

 

2016年5月10日,浙江省住房和城乡建设厅发布的《浙江省建筑劳务用工管理改革试点工作方案》,试点范围为杭州市、嘉兴市,明确“逐步取消建筑劳务企业资质,积极发展建筑业专业作业企业”。

 

2016年5月19日,安徽省住房和城乡建设厅发布《安徽省建筑劳务用工制度改革试点方案》,该方案明确“取消建筑劳务资质。自试点工作开始之日起,取消建筑劳务企业资质和安全生产行政许可管理,各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务资质列入建筑市场监督执法检查违法分包打击范围”。

 

(二)取消劳务分包资质拟全面实施

 

住房和城乡建设部办公厅于2017年11月7日发布《关于征求<关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)>意见的函》(建办市函[2017]763号),该征求意见稿提出“取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制”。

 

但《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》仍为征求意见稿,未正式颁布施行。

 

(三)江苏和山东取消劳务分包企业资质

 

1.江苏省

江苏省人民政府于2017年11月24日发布《江苏省政府促进建筑业改革发展的意见》(苏政发〔2017〕151号),该意见规定“取消劳务企业资质,实行专业作业企业备案管理制度”。

 

江苏省住房和城乡建设厅于2018年6月4日发布《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》(〔2018〕第7号),该公告要求“取消施工劳务企业资质要求。在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质;持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业;各地建设主管部门在开展建筑市场执法检查活动中不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容”。

 

2.山东省

山东省人民政府办公厅于2017年7月21日发布《关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》(鲁政办发〔2017〕57号),该意见规定“推动建筑劳务企业转型,取消建筑劳务资质认定,大力发展木工、水电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业,作为建筑工人的主要载体,逐步实现建筑工人公司化、专业化管理。鼓励具有一定管理能力的班组长组建作业专业企业,符合相关条件的,落实小型微利企业所得税优惠等税收减免扶持政策”。

 

2017年12月19日,山东省住房和城乡建设厅发布《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》(鲁建建管字〔2017〕15号),根据《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》,该方案规定“取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中,一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项”。

 

除上述省份外,其他省份暂未出台取消劳务分包企业资质的方案。

 

四、取消劳务分包企业资质后的对策

 

(一)劳务分包企业无资质签订劳务分包合同的效力

 

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定,“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定,“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持”。据此可以推定,若劳务承包企业不具备法定资质,则以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的应予以支持。

 

根据现行的法律法规及上述分析,劳务分包企业应取得相应的资质,劳务分包企业若不具备资质的,将会被认定为违法分包,除面临行政处罚外,其所签订的分包合同无效[3]。

 

(二)劳务分包资质取消后的对策

 

除试点省份外,山东省和江苏省先后取消了劳务分包企业资质,取消劳务分包资质并发展专业企业并采取告知备案制已经逐渐成为趋势。若取消劳务分包企业资质,涉及劳务分包企业资质的文件均应予以修订,主要包括:

 

1.《建筑业企业资质标准》。应从现行的《建筑业企业资质标准》中删除施工劳务企业资质标准部分。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。取消施工劳务企业资质标准后,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定的适用条件将发生变化,该条应予以修订,否则可能引起行政管理与司法实践不一致,导致司法实践落后于行政管理的变化。

3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》。取消施工劳务企业资质标准后,该办法规定的违法分包应不再包括“劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”。

基于浙江、山东等建筑大省的先行先试,劳务分包企业资质在未来很有可能被全面取消,若施工劳务企业资质被取消,则相应的法律、法规等将被修订,相应的司法裁判规则将会被重新确立。

 

注释:


[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民教育出版社2004年版。

[2] 王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著:《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社2012年12月第1版。

[3] 王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著:《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社2012年12月第1版。

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