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Pre-IPO投资实务 | 同业竞争中“同业”的界定

发布日期:2019年02月27日

同业竞争作为IPO审核的关注重点,与关联交易、土地使用权、实际控制人认定等问题同属于2018年IPO被否的主要法律问题。虽然2015年修订后的《首次公开发行股票并上市管理办法》删除了十九条独立性条款,但并不意味着同业竞争不再构成IPO审核的实质性障碍。结合近几年IPO被否案例以及审核机构的窗口指导意见,我们可以发现同业竞争仍是IPO审核中不可容忍的问题。

 

解决IPO申报过程中的同业竞争问题,首先应当对“何为同业竞争”作出明确认定。同业竞争的界定主要包括两方面,即主体(“竞争方”)的界定和内容(“同业”)的界定。近几年我国法律、法规、规范性文件以及审核指导文件等对同业竞争主体(“竞争方”)的界定标准越来越明确,但内容(“同业”)的界定在法规及实务操作中仍处于一个相对模糊的状态。

 

本文作者陈捷奕、叶长城及陈兰茜,根据其在IPO、项目投资的过往经验,就同业竞争中 “同业”界定的问题提出一些拙见,以期对拟IPO企业和各位业内人士解决同业竞争问题有所帮助。

 

一、同业竞争中“同业”的定义


根据目前的相关规定,同业竞争是指控股股东、实际控制人及其所控制的其他企业从事与公司相同或相似的业务,以致双方构成(或可能构成)直接或间接的竞争关系。故对于“同业”,简单理解即为“相同或相似”的业务。其中“相同”的业务主观上较好认定,如果两项业务从经营范围、生产、供应商、销售端、功能、技术等绝大多数方面均相同,一般可直接认定为相同业务,例如同为珠宝行业的周大福与周生生,又或是同为文具生产商的晨光与真彩,显而易见两者所从事的业务属于相同业务。实操中较难界定的系“相似”业务,原因在于“相似”业务无法通过文字表述去给予明确的定义,且判断两项业务是否相似,存在较大的主观判断。不同的人对于“相似”本身的概念界定便存在差异。根据证监会的审核反馈意见和保代培训意见,对于“相似”业务的界定,需要综合考虑可替代性、独立性、利益冲突等多个因素来确定。但无论是相同还是相似业务,目前的法律体系尚未对此有明确的定义。据此,本文将尝试通过相关规定分析、案例比对、实质性判断等方式对“同业”的界定提炼出一个普遍性的标准。

 

二、“同业”判断标准之相关规定及指导


虽然对于何为“相同”,尤其是“相似”的业务,目前相关的法律法规、有关部门文件没有给出明确的定义,但证监会相关文件和保代培训信息,提供了可参考的因素和判断角度。具体如下:

 

1.  《保荐人尽职调查工作准则》第二十四条要求保荐人通过调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况,判断是否构成同业竞争。

2.  2016年保代培训(发行专题)第一期中,与控股股东经营相同或类似业务的不能以地域或产品档次(如发行人生产普通圆珠笔,控股股东生产高端签字笔)划分认定不存在同业竞争。即不接受同业不竞争、地域或档次等划分的不同来解释。

3.  2017年11月保代培训中,指出具有可替代性的业务应被认定为相同或类似业务;即使不具有替代性,但如果共用采购、销售渠道,仍然构成同业竞争。举个较为典型的例子,比如控股股东做女装,上市主体做婴幼儿服装,尽管没有替代性,但采购及销售渠道是相同的,仍然应当认定为构成同业竞争。

4.  非官方渠道公布的《首发审核非财务知识问答》第14条第(2)项指出,同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人相同或相似业务,发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业”,应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等确定充分合理的是否同业的划分标准;保荐机构和发行人律师应核查上述认定是否有充足的理由和依据。

 

三、界定“同业”的综合考量因素及涉及案例


结合上述的规定和信息,对于“同业”的界定,笔者认为在界定发行人与关联企业业务之间是否属于“同业”时,可综合考虑以下几项主要因素:

 

(一)从经营范围和行业标准予以判断

 

1. 经营范围

 

企业的经营范围是企业业务开展的直接表现,若发行人与关联企业的经营范围存在重叠,且重叠的系主要业务,则一般会被认定为属于“同业”。但从经营业务重叠的角度看只是判断“同业”的其中一个考虑因素,且部分企业的实际经营的业务与登记的经营范围并不一致,实操中应当关注企业实际的经营业务,不能简单地从登记的经营范围重叠便认定属于“同业”。

 

例如过会案例江苏新能的经营范围为风能、太阳能、生物质能等新能源的开发,而江苏新能的控股股东国信集团参股的大唐滨海经营范围也存在“新能源开发”的字眼,字面上看应属于“同业”,但招股说明书中说明大唐滨海目前尚处于前期建设阶段,未开展实质性生产经营活动。即关联企业实际尚未经营业务,暂未与发行人构成“同业”。笔者认为虽说江苏新能的关联企业尚未经营与发行人相同或相似的业务,不构成同业,但无法保证其在未来不进行经营,故依此理由认定不构成同业竞争稍显牵强。一般情况下,我们建议相关关联企业应当相应修订其经营范围,并出具由控股股东、关联企业出具避免同业竞争的承诺函。

 

2. 行业标准

 

企业的行业标准的划分也是较为直接判断“同业”的因素之一。《上市公司行业分类指引》(2012修订)和《国民经济行业分类》(GB/T4754‑2017)系拟IPO的行业参考标准。以《国民经济行业分类》(GB/T4754‑2017)为例,其对行业的分类包含四个维度:门类、大类、中类和小类。其中:

 

1.在门类中不属于同一门类,则当然不属于同业,如采矿业(B类)和制造业(C类)当然不属于同业;

2.同一门类中,大类不同,如C类制造业中的食品制造业(14)和家具制造业(21),一般情况下可认定不属于同业;

3.同一门类同一大类中的不同中类或不同小类,除存在特殊区分外,应认定为属于同业。如食品制造业项(14)下的焙烤食品制造(141)和方便食品制造(143),虽属于不同中类,但二者均以米、小麦粉等为原料,且都可以满足消费者饮食方面的需求,具有可替代性,应被认定为属于同业。

尽管如此,单纯的国民行业划分标准也仅是一个参考项,且不同大类别之间也有可能因为生产、供应端、销售端重叠等原因被划定为“同业”。即行业划分不能过细,不能以细分行业、细分产品等方面的不同,而主张不存在“同业”。例如被否的万朗塑磁在其招股说明书中称发行人的主要产品为冰箱门封、吸塑产品和组件部装产品,属《上市公司行业分类指引》中的橡胶和塑料制品业(C29),而关联企业的主要产品为从事家用电器制冷配件的生产,如冰箱、冷凝器,属金属制品业(C33)。但实际上家用电器配件与电器零件在产品的供应端和销售端上部分重合,导致存在通过操纵价格来调节利润的可能性。

此外,随着社会和科技的发展,新型业态不断涌出,与该前述标准未必能一一对应。因此,判断是否属于同业还需要进一步从可替代性、独立性等方面进一步进行论证。

 

(二)通过可替代性予以判断

 

产品、业务是否具有可替代性是界定同业竞争的重要因素之一,若发行人生产的产品或经营的业务能被关联企业的产品或业务所替代,则具有可替代性,通常会被认定属于“同业”。以下几个案例中介机构从产品或业务等多个方面对其可替代性发表了意见:

 

 

从上述几个案例看出,中介机构在论证可替代性时,主要针对产品的类型、功能、用途、原料、应用领域等方面进行分析。笔者认为实质上可替代性最重要的因素属产品的功能和用途。如果两件产品从原料、生产、销售的方面均不同,但最终的功能用途却一致,则很大程度上是可以被替代的,例如面包和米粉原料不同,面包根源原料为小麦,而米粉的根源原料为大米,二者生产的流程和工艺也不同,但最终功能都是为了满足消费者的饮食需求,应用于食品行业,故从替代性上,笔者认为二者是可以被相互替代的。上文被否的天津立中,其生产的汽车铝合金车轮用于乘用车、商用车,而关联企业生产的铸造铝合金用于发动机、车轮等零配件,试图通过应用领域的不同论证可替代性,虽然铸造铝合金本身与汽车铝合金车轮不具有替代性,但因其可用于制作车轮,故实质上与汽车铝合金车轮是具有可替代性的。

当然,可替代性同样也仅是界定“同业”的其中一个重要因素,但不具有可替代性不一定就不构成“同业”,生产技术、研发过程、采购渠道、销售渠道的独立性等事项也是判断“同业”的因素。

 

(三)通过对独立性有重大影响的事项进行判断

 

除了可替代性和行业划分外,证监会发审委在审核同业竞争问题时,遵循“实质重于形式”的原则,多从实质的角度出发,综合考虑各个方面的问题,包括经营范围、采购渠道和供应商、销售渠道和客户、生产技术、生产设备、研发过程等。中介机构在论证不属于同业时,通常会从多个角度进行论证,例如:

 

 

由上述案例可见,实务中中介机构对同业竞争中对独立性有重大影响的事项论证的角度并不一致,毕竟同业竞争在不同行业、领域关注的点也是不同的。如像航天模塑、华宝香精等侧重于产品的企业,多从原材料、产品工艺、生产流程等产品本身的角度进行分析论证,而类似翔港科技、重数传媒等侧重于技术的企业,会从生产技术、产业链、业务功能定位等方面进行论证,但以上案例也有共同的论证事项,即供应渠道和采购渠道。无论哪一个行业,在判断是否构成同业竞争时,采购渠道和销售渠道基本纳入需要考虑和论证的因素,笔者认为这是由于采购渠道和销售渠道分别属于供应端和终端,产品的生产流程、工艺、技术等属于中间的生产过程,产品生产过程的侧重点可能不同,但供应端和终端不存在侧重点,供应端对应的采购方和终端对应的销售渠道或客户对绝大多数行业的独立性来说都是重要的因素,因此在考虑是否构成“同业”时,都应当关注企业的采购方和销售渠道或客户。

 

四、小结


结合上文的分析与相关案例,可以发现证监会在审核同业竞争或中介机构在论证是否属于“同业”时并没有完全统一的标准,可替代性和行业划分也仅是其中两个重要因素,实操中应综合发行人和竞争方的各个方面去考虑,包括经营业务范围、地域、客户和供应商、采购和销售渠道、生产技术、战略定位、产品服务、经营规模、利益冲突等。但无论如何,在对于“同业”的界定上,证监会审核同业竞争的态度趋于严格。此外若被认定为“同业”,证监会基本不接受“同业不竞争”的观点,因此从谨慎的角度出发,一旦被认定为关联方从事与发行人相同或相似的业务,应当及时采取相关措施进行解决,例如:①关联企业转让予无关联第三方;②由发行人收购关联企业;③关联企业停止从事相同或相似行业,并最好将该企业进行注销。

 

总而言之,同业竞争始终是监管部门关注的上市红线问题,对于“同业”的界定也不能生搬硬套其他类似企业的过会标准,而应该结合每家企业具体情况,具体问题具体分析,才能进一步采取措施予以妥善解决。

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