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NFT,动了谁的奶酪?

发布日期:2022年04月27日 作者:糜志彬

去年11月,米拉麦克斯影业(Miramax Films)正式向美国加利福尼亚州中区法院递交诉状,指控著名导演昆汀·塔伦蒂诺(Quentin Tarantino)关于《低俗小说》的NFT发行侵害了其商标权和著作权并构成不正当竞争[i]。根据公开资料显示,昆汀正在与一家名为“秘密网络”的NFT公司合作,将以NFT形式发行1994年上映的《低俗小说》电影中的七个“独家场景”,解锁昆汀原始手写剧本和独家定制评论,供观众预购。米拉麦克斯影业认为他们拥有《低俗小说》NFT发行的权利,昆汀此举涉嫌违约,且侵犯了他们的版权和商标权,并不正当抢夺了这一IP的NFT发行权,将部分剧本转化为 NFT“不属于‘印刷出版物’或‘剧本出版’的权利范围”;但昆汀认为他于此前签署的合同中明确保留了包括“剧本出版”在内的权利,而这涵盖了他出售“数字化的电影剧本”这一行为[ii]。这个案件仅是当前NFT全球火爆下的一个缩影。 随着NFT越来越多的应用,尤其是不时见诸报端的天价NFT交易和各个行业巨头投身其中的消息,不断刺激着人们的神经,很多行业内部人士都跃跃欲试,希望能从中分一笔羹甚至实现弯道超车。在这个过程中,一个绕不开的话题是,NFT是否会对现有行业利益格局造成冲击?谁才是NFT的适格发行方?下文将结合NFT的本质和特性、主要应用场景及当前的行业实践,探讨上述两个问题。

 

一、NFT的本质和特性

 

NFT是Non-Fungible Token的缩写,通常被翻译成“非同质化代币”或“非同质化通证”,其本质是数字商品或虚拟财产的产权凭证,用于证明NFT持有人对某一数字商品或虚拟财产享有所有权,比如拥有一张数字图片的唯一复印件。NFT的出现,解决了人们在网络虚拟环境中自证数字商品或虚拟财产合法所有人的身份问题,网络用户持有NFT,就能够像在现实生活中持有主管部门核发的《不动产证书》来宣示对于某一房屋的所有权一样,主张对某一数字商品或虚拟财产享有所有权。NFT的出现很大程度上解决了网络环境中存在海量复制件且不可溯源导致数字商品或虚拟财产无法确权这一难题,使得数字商品或虚拟财产可以像现实世界中的商品一样产权清晰,为轻松实现数字商品或虚拟财产的交易奠定了坚实的基础。

 

由于在NFT铸造(minting)过程中关联的数字商品或虚拟财产相关信息(即元数据,Metadata)会上传至区块链上,借助区块链分布式存储和哈希算法,NFT生成后具有不可篡改、可溯源和唯一性等特性。目前在音乐、艺术品、收藏品、游戏、影视项目等高度数字化的领域被频繁应用。

 

二、万物皆可NFT

 

理论上,一切可数字化的内容皆可以上链并发行NFT,如一段音乐、一张图片、一段文字、一段视频、一件游戏道具、一块虚拟土地、一幢虚拟房屋等等,不一而足。不过,由于目前仍处在NFT发展的早期,其使用范围仍集中在音乐、艺术品、影视节目、游戏、收藏品等有限领域。比如日本著名钢琴家、演员、歌手坂本龙一日前将其名作《Merry Christmas Mr. Lawrence》里面的595个音符铸造成NFT,通过Adam by GMO平台发行,每一个音符的NFT统一定价为10000日元,每一位拍卖者成功拍卖之后将会获得对应音符所在乐曲线谱中的数字图片;作为元宇宙领域炒地领头羊的Sandbox,在2021年12月以500万美元的价格售出一块虚拟土地,创下元宇宙房地产交易价格的新纪录,打破了一周前该平台上一块虚拟土地430万美元的成交价纪录;世界著名奢侈品牌商Gucci在其成立100周年之际,推出了一段4分钟的电影短片,其NFT最终以2.5万美元拍出。下图是目前全球范围内最大的NFT交易市场Opensea上可以铸造NFT的文件类型及,包括图片、视频、音频和3D建模。

 

 

三、NFT发行是否涉及知识产权转让或授权

 

正如第一部分所述,NFT本身是一种数字商品或虚拟财产的产权凭证,用于证明持有人拥有某一份数字商品或虚拟财产,自身并不涉及知识产权的转让或授权,除非NFT发行方另行授权。NFT持有者通常仅享有关联数字商品或虚拟财产的复制(限于个人学习、欣赏目的)、展示和转让(包括买卖和赠予)的权利,不得进行任何商业化使用。一个相对贴切的类比是,持有NFT就如同你从苏富比拍得了一副当世作家的名画,你可以把玩、欣赏真迹,并可以转让,但画作的著作权仍归著作权人所有。在发行方额外授予知识产权的情况下,NFT持有人享有的权利类型、范围等取决于双方的约定。

 

1、国外NFT发行与知识产权转让或授权

全球最大的NFT交易市场Opensea在其《Terms of Service》的第5条“Third -Party Content and Service”中约定,“NFTs may be subject to terms directly between buyers and sellers with respect to the use of the NFT content and benefits associated with a given NFT(Purchase Terms)。 For example, when you click to get more details about any of the NFTs visible on Opensea, you may notice a third party link to the creator’s website. Such website may include Purchase Terms governing the use of the NFT you will be required to comply with. Opensea is not a party to any such Purchase Terms, which are solely between the buyer and the seller. The buyer and seller are entirely responsible for communicating, promulgating, agreeing to, and enforcing Purchase Terms. You are solely responsible for reviewing such Purchase Terms”,将NFT发行是否涉及知识产权的授权完全交由发行方决定。

 

鼎鼎大名的NFT项目CryptoPunks(“加密朋克”)项目就采用了知识产权授权的模式[iii]。2022年3月,CryptoPunks项目被Yuga Labs收购,而后者正是NFT领域另一成功范例Bored Ape Yacht Club(简称“BAYC”,中文名为“无聊猿”)[iv]的发行方。Yuga Labs于收购后表示,他们旨在培养一个“建设者社区”,围绕这个项目创造衍生作品。为了实现这一目标,正如他们对自己的BAYC项目所做的那样,Yuga Labs将把CryptoPunks的知识产权、商业和独家许可权许可给各NFT持有人,这将使得NFT持有人对其持有的Punk图片进行改编和二次开发。

                                               

图:无聊猿及利用无聊猿创作的球鞋

 

由艺人周杰伦加持的NFT项目PHANTA BEAR则采取了完整保留知识产权的方式。在该项目的官网“Disclaimer”中明确约定,“购入本产品并不代表对于本商品所连接之作品具有排他或者专有性的财产权,也不代表得到商品任何智慧财产权的授权,购买者同意不针对该商品作为商业用途使用。”[v]

 

2、国内数字藏品发行与知识产权转让或授权

囿于主管机关的监管政策,国内NFT发行主要是以数字藏品的形式开展,阿里旗下的鲸探平台和腾讯旗下的幻核平台都是如此。数字藏品主要以各地博物馆的馆藏文物为主,辅以部分大型赛事的周边产品或门票,价格几十元到几百元不等,通常不涉及NFT关联内容的知识产权转让或授权。

 

鲸探《用户服务协议》第4.16条约定,“您理解并同意,数字藏品的版权由发行方或原创作者拥有。除另行取得版权权利人书面同意外,您不得将数字藏品用于任何商业用途。除平台规则或平台功能允许外,您获得的数字藏品应仅用于自身收藏、学习、研究、欣赏和展示目的,不得用于任何其他目的”。同时,在数字藏品的“购买须知”中包含如下话术,“数字藏品的版权由发行方或原创者拥有,除另行取得版权拥有者书面同意外,用户不得将数字藏品用于任何商业用途。本商品一经售出,不支持退换。本商品源文件不支持本地下载。”

 

幻核的《幻核软件许可及服务协议》也包含基本相同的条款,第2.3条约定,“您成功购买藏品后,本软件将会提供藏品展示的服务,供您进行学习、研究、欣赏、收藏。除上述使用目的外,您不得用于任何其他目的”;第7.2条进一步约定,“您理解并同意,数字藏品的知识产权由发行方或其他权利人拥有。上述权利并不因您购买数字藏品的行为而发生任何转移或共享。除另行取得拥有数字藏品知识产权的权利人书面同意外,您不得将数字藏品用于任何商业用途。”

 

3、Opensea上关于Royalty的约定是否涉及知识产权转让或授权

在Opensea上创建NFT作品集合(Collection)时,一个绕不开的问题就是Royalty问题。在版权环境下,Royalty最常用的意思是指版税。这是否意味这带有Royalty设置的作品集合下面的作品发行NFT时同时带有额外的版权授权哪?

 

 

答案是否定的。这里的Royalty指向的是NFT发行方从下游转让费用中抽取的一部分费用,即当NFT持有者在二级市场转让NFT时,发行方有权从转让价格中抽取一定比例的费用。Royalty下面的文字说明也印证了这一点,“collect a fee when a user re-sells an item you originally created. This is deducted from the final sale price and paid monthly to a payout address of your choosing”。

 

四、谁才是适格的NFT发行方

 

正如本文第一部分和第三部分所分析,NFT本质指向的是相应数字商品的所有权,原则上不涉及知识产权的转让或授权,除非发行方另行授予。作为具有经济价值的数字商品,法律上其属于《民法典》所规定的网络虚拟财产的范畴。目前理论界和司法界关于网络虚拟财产到底是物权、债权或知识产权客体前仍存在很大分歧,由此导致《民法典》对于虚拟财产采取了留白处理,仅在第127条原则性的规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”。在此情况下,NFT的发行方应该是虚拟财产的合法所有人。

 

与其他网络虚拟财产(如游戏道具、游戏账号、自媒体账号等)不同的是,NFT关联的数字商品上通常还载有知识产权(主要是著作权和商标权,如图片和音乐作品)内容或其他权益(如明星肖像权、姓名权),NFT发行过程中涉及作品的上链(将在数字商品复制并上传至区块链或链下托管的中心化服务器/去中心化化服务器上)、网络公开展示(于NFT项目官网和交易市场上公开展示)和NFT持有者数字钱包内展示,因此NFT发行还需要相关知识产权/肖像权/姓名权权利人的授权。比如在杭州互联网法院刚刚审结的“胖虎打疫苗”NFT发行侵害他人作品信息网络传播权纠纷中,该NFT发行方就因为未经版权方授权而擅自使用他人作品而被认定为侵权[vi]

 

综合上述分析可知,NFT发行方应该同时兼具虚拟财产合法所有人和相关知识产权/其他权益权利人的双重身份,或者获得原始权利人的充分授权。但是,由于普通网络环境下数字商品具有易于复制和海量传播等特性,导致其合法所有人的认定存在很大的困难或验证成本过于高昂,而知识产权/其他权益权利人的身份则易于识别,因此实践中通常类推知识产权/其他权益权利人兼具合法所有人身份,具有NFT发行方的资格。比如数字艺术品市场SuperRare就要求NFT发行方为其作品的作者,其《服务条款》要求,“Artists must have authority to mint, display an sell the work. Artists expressly represents and warrants that works minted on the SuperRare Platform contain only original artistic content otherwise authorized for use by the Artist. To the extent a Work contains unoriginal content, including content from Works by other SuperRare Artists, the Minting Artist further represents and warrants that it has permission to incorporate the unoriginal content. Artist represents and warrants that the sale, display or performance of minted SuperRare Item on the Platform is not a violation of any agreement, contract, or obligation owed to a third party”。

 

实践中,对于数字商品原件持有人和享有独家信息网络传播权的被许可方是否有权进行关联商品的NFT发行,行业内,尤其是音乐和影视节目的版权交易过程中,关注度较高,笔者已经被多次问及。就此专门分析如下:

 

1、数字商品原件持有人

著作权法第二十条规定,“作品原件所有权的转移,不改变作品著作权的归属,但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有”,这赋予了美术作品、摄影作品原件持有人展览权。除此之外,很多国家还进一步赋予了原件持有人有限使用作品进行宣传的权利。《德国著作权法》第58条规定,“(1)本法允许举办人复制、发行和公开提供公开展览的,或者用于公开展览,或者公开出售的特定美术著作和摄影著作,以制作促进举办活动所必需的广告。”《日本著作权法》第47条规定:“公开展览美术作品或者摄影作品原件的人,在不损害第25条规定的权利的情况下,在为了向参观者解说、介绍这些作品而制作的小册子上,可以登载该美术作品或者摄影作品。”日本在2009年修订著作权法时还增设了第47条之二,规定为了美术作品等的许诺销售也可以进行复制或者向公众传播。《韩国著作权法》第35条第3款规定:“根据第1款展览艺术作品的人或者意图销售艺术作品原件的人,可以为了解释和介绍作品的目的而在手册中复制、发行作品。”基于上述规定,美术作品、摄影作品的原件持有人除了享有展览权,还有为特定目的有限使用原告所载作品的权利。

 

NFT关联数字商品的原件持有人与上述美术作品、摄影作品的所有人基本相同,区别仅在于一个在现实社会中,一个在网络虚拟环境中。但是基于同样的法理,笔者认为数字商品原件所有人有权通过NFT发行转让所有权,不过需要将转让的份数限定为一份,且为方便进行NFT的宣传和推广,该所有人还有权对数字商品所载作品进行上链和展示。在此过程中,即便是国内著作权法未赋予原件所有人有限使用作品进行宣传的权利,原件所有人的上述使用,笔者认为也符合“转换性使用”,构成“合理使用”。

 

2、独家信息网络传播权的被许可方

在音乐和影视项目的版权交易中,获得相关音乐作品或视听作品独家信息网络传播权的被许可方,是否有权单独进行该等音乐作品或视听作品的NFT发行哪?答案是否定的,正文本部分开头所属,NFT发行方需要同时兼具数字商品所有人和知识产权原始版权方的身份,而独家信息网络传播权的被许可方仅是复印件的合法持有方,并不具备这两点,因此并不是适格的NFT发行主体。

 

此外,从当前国内外的版权交易实践看,作为数字作品独家信息网络传播权的被许可方也明显不具有NFT发行的权利,理由在于:(1)从典型的版权交易惯例看,作品的授权通常分为版权授权(Distribution rights,以作品传播为唯一目的)和商业化开发权利(Merchandising rights,衍生品开发和销售),NFT发行所指向的所有权利转移显然不属于作品传播这一目的,应归类于商业化开发范畴;(2)版权授权协议中通常会约定,协议项下不存在任何默认授权,未经版权方明确授权的权利,均由版权方保留,鉴于NFT发行于2021年刚刚兴起,因此从协议的条文约定中也无法推断出作品的独家信息网络传播权授权包含NFT发行;(3)部分NFT发行中还涉及二次商业化开发,比如CryptoKitty和CryptoPunks等项目,允许NFT持有人在原有作品基础上创作演绎作品,而这远超信息网络传播权覆盖的范畴。

 

需要强调的,杭州互联网法院尽管认定“胖虎打疫苗”NFT发行过程中存在侵害信息网络传播权的行为,但其指向的行为仅仅是相应数字商品所承载的美术作品的复制和信息网络传播行为,指向数字商品知识产权这一个属性。因此不能以偏概全的推论出整个NFT发行行为就是信息网络传播行为。更遑论上述行为到底是侵害著作权权项下的何种权利,实践中仍存在很大争议。限于篇幅,就这个问题在此不再展开。

 

五、结语

 

NFT发行方兴未艾。传统版权市场各方都为NFT潜在的广阔市场前景所吸引,开始纷纷试水。今年1月5日,阅文集团发行国内首个网文IP数字藏品《大奉打更人之诸天万界》;2月20日,经典美剧《行尸走肉》推出系列NFT,该系列由1000个来自该电视剧的标志性角色的生成艺术NFT组成,以此来庆祝该剧的最终完结;4月6日,捷成股份董秘在回答投资者提问时透漏,公司正在探索将持有的部分影视版权通过NFT变现的可行性,并在对相关政策进行研究。相信随着行业实践的增多,尤其相关纠纷司法审判结果的出现,NFT发行的规则和利益分配也会更加明晰和科学。

 

 


[i] Miramax, LLC v. Quentin Tarantino、Visiona Romantic Inc. and DOES 1-50,案号:2:21-cv-08979-FMO-JC;

[ii] 参考文章《海外知产|昆汀·塔伦蒂诺拍卖<低俗小说>NFT遭制片方起诉侵权》,知产前沿,https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404705203797754055;

[iii]参考文章《重温CryptoPunks、BAYC无聊猿从0到1的故事》,http://news.sohu.com/ a/531251704_ 121118710。CryptoPunks由Larva Labs产品工作室于2017年6月推出,它由10000张独特的24x24风格像素艺术图片组成,每个朋克都可以表现出87种独特的属性组合,如帽子、烟斗、项链、耳环、眼罩等东西。自2017年发行时至今,其交易价格已经升值普遍超过一百倍。在2021年6月苏富比拍卖会上,编号7523的外星人Punk头像以价值1180万美元的以太币成交,创造了单个Punk新的拍卖纪录;

[iv]参考文章《4万起家,一年后估值40亿,Yuga Labs会成为WEB3.0的迪士尼吗?》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729988609548015764&wfr=spider&for=pc。BAYC是Yuga Labs的原创IP,也是Yuga Labs第一个项目,于2021年4月出现在市场上,为众多明星艺人所持有,如亿万富翁达拉斯小牛队老板马克·库班、NBA著名球星斯蒂芬·库里、美国歌手麦当娜、华人歌手林俊杰、周杰伦等,其中周杰伦所持的无聊猿NFT于本月初被盗曾被各大媒体广泛报道。全球最大的NFT交易平台Opensea数据显示,过去30天,BAYC的总体交易量为第一,总交易市值将近7万个以太币,折合约2.2亿美元;

[v] 参见https://d1kjtx52rxv2sn.cloudfront.net/website/pdf/EZEK%20DISCLAIMER.pdf ;

[vi] 深圳奇策迭出文化创意有限公司诉某NFT交易平台侵害作品信息网络传播权纠纷,杭州互联网法院一审,案号:(2022)浙0192民初1008号。

 

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