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跨境执法视角下的企业合规系列文章(五) ——防范“欲加之罪”风险

发布日期:2021年10月28日 作者:叶姝欐

上期重点回顾:

  • 资本市场、出口管制等是美国重点关注的白领犯罪领域,而在此背景下,美国通过美国证券交易委员会(SEC)举报人制度、“简化网络应用系统-重新设计”(SNAP–R)系统等获得的信息和情报,掌握违法案件线索,并通过国际合作和现代数据分析等手段展开案件调查。

 

  • 就执法方式而言,美国通过与多国签订引渡条约的方式为本国执法提供了追责路径。从数据来看,美国已逐渐在世界范围内编织了一张引渡网,仅从笔者检索后所发现的、在公开信息中显示的部分成功引渡至美国的人数,美国的国际执法的“臂力”及“触角”,可见一斑。

 

本系列文章将在本期探讨域外管辖的正当性问题并就企业如何防范相关风险展开思考

 

 

四、防范“欲加之罪”

 

(一) 域外管辖都正当吗?

如前所述,跨境执法合作应以“保护主权”为前提,并充分尊重他国的司法独立要求,并且跨境执法也仅在对全人类福祉将造成危害的部分违法行为的打击上具有合理的正当性(例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的洗钱、腐败等违法行为)。但是,有部分国家依仗自身实力不断扩大域外执法管辖或变相制裁,最典型的就是美国的“长臂管辖”的应用,其中尤以出口管制和经济制裁措施的“域外效力”最为明显。

 

例如,在出口管制领域,若某企业被列入美国商务部的“实体清单”,则其不仅将面临向美国出口商采购受控物项的限制,对于某些含有“美国成分”超过一定限度的第三国制造产品,由于该美国成分在美国《出口管制条例》(EAR)下也被纳入了受控物项的范围,此类第三国产品的非美国出口商也可能因“忌惮”美国出口管制的违法后果而拒绝与“实体清单”企业交易。

 

又如,在经济制裁领域,若某企业被列入美国财政部的“SDN清单”,其与美国主体以及与美国存在某些“连接点”的外国主体的交易将受到严格限制;而若该企业在被列入“SDN清单”时被标注为适用于“次级制裁”,则在美国次级制裁措施的限制下,即使与美国没有任何连接点的第三国企业都可能为避免美国制裁,而停止与“SDN清单”企业的各类正常商业往来。换言之,美国将“次级制裁”作为一种补充手段,“迫使相关非美国实体在制裁国家市场和美国市场及供应链服务中做出选择”[1],从而达到对该企业的远程制裁的效果。

 

通常而言,一国通过立法将其他国家/地区的主体确定为“制裁目标”,并要求其本国主体遵守相关制裁规定,“并不必然违反国际法关于国家管辖权的基本原理”。[2]但是,针对前述的美国出口管制及经济制裁情形,有学者指出,美国依托自身在科技、金融、美元国际货币地位等方面的影响力,“滥用了效果管辖原理”,通过多种手段“引导‘非美国人’遵守美国的单边经济制裁规范,形成对‘非美国人’的‘隐形’执法管辖机制…在国际正当性上存在不足。”[3]

 

对此,欧盟、加拿大、墨西哥、阿根廷等国家和地区先后颁布了阻断外国法律与措施不当域外适用的法律规定,例如,欧盟理事会早在1996年11月22日就已通过名为“防止第三国立法域外适用效果及行动”的第2271/96号条例[4](以下简称“《阻断条例》”)用以反制美国对伊朗单边制裁的不当域外适用。2018年5月,美国宣布退出伊核协议并决定重启对伊制裁,欧盟委员会随即在6月宣布更新《阻断条例》,并依据美国将重启对伊制裁措施相应调整《阻断条例》的适用范围,更新后的《阻断条例》于美国正式重启对伊制裁同日生效。1992年,加拿大颁布《外国域外措施法》(Foreign Extraterritorial Measures Act)旨在阻断美国对古巴制裁下,对与古巴有商业来往的加拿大公司的牵连,要求加拿大公司在收到相关通信(通常来自加拿大公司的美国母公司,且内容关于加拿大与古巴之间的贸易与商业)时,及时通知加拿大政府。[5]如未履行《外国域外措施法》下法定要求,加拿大企业将面临高达150万美元罚款,而负有责任的个人将面临5年有期徒刑和/或高达15万美元的罚款。[6]

 

同绝大多数国家/地区一样,我国也反对此种在域外不当适用其本国法律法规、损害他国权益的行为。而为应对国际经贸环境新形式,特别是近年来不断升级的中美贸易摩擦,我国也在加快推进反制外国立法不当域外适用领域的立法进程。2021年1月9日,我国商务部经国务院批准公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》;6月10日,《中华人民共和国反外国制裁法》正式颁布施行。此外,在2020年至2021年间,我国外交部发言人也曾先后多次宣布对美国、欧盟、加拿大等国家/地区的有关个人和实体进实施制裁,措施包括禁止入境、限制同中国进行往来、禁止中国公民及机构其交易或往来等。

 

(二) 如何防范“欲加之罪”

对以上正当性存在争议的“域外执法”的情形,我们认为,在当前的国际经贸环境下,企业和高管或将面临一些出于政治目的或他国私利而不当扩大的“域外法律风险”。为避免此类“欲加之罪”及其可能造成的各类不利后果,企业应及时识别自身的相关风险,有效识别方式或包括但不限于:

  • 提前定制化判断企业的业务是否涉及域外执法风险较高的国家/地区或存在被他国进行针对性制裁风险的国家/地区(例如涉及已被其他国家或国际组织列为制裁目标的国家和地区);
  • 下游客户是否存在引发他国次级制裁的风险;
  • 业务领域或发展方向是否涉及前沿、敏感、战略性的产品或技术等。

 

如果通过内部风险识别,已能分析、定位出企业在前述方面的风险,则应提早采取具体的防控应急措施,包括但不限于进行交易回溯、个案分析、材料收集、判断风险大小及可能有的风险来源、后果,并对公司高、中级管理人员、境外工作人员、特定职责人员(如文件管理、外事对接、市场销售等部门的人员)分别进行定期的、有针对性的培训,同时制定风险应急预案。此外,企业的法务或风控部门还可以针对与业务或合作方相关的国家,提前准备国别域外执法、跨境执法相关的风险筛查、风险监控和应急预案,并在企业内部分受众进行定向、有针对性的普及、培训并落实相应合规要求。

 

五、结论

 

对于在中国的跨国企业、外商投资企业、在投资/市场/供应链等方面辐射海外的中国企业和从事行业处于前沿战略领域的企业,我们建议:

1. 企业自上而下充分了解合规的价值,包括但不限于合规的“原始”价值,即,为企业带来违规成本的减少或避免;以及,合规的“衍生”价值,为合规的企业法人,带来“鸿星尔克”式品牌、市场的溢价和升值。

 

2. 企业应严防企业内部的违法违规事件,准确了解、识别在我国和国际上已明确认定的违法和违规行为,尤其是企业高发的白领犯罪行为。充分认识白领犯罪作为企业合规的“顽疾”,其危害上能“祸国殃民”,下能“连坐”企业、高管。

 

3. 通过企业全员认真、切实地,自上而下地维护、履行合规建设,减少犯罪发生的可能性,从而降低因企业内部人员不法行为致使企业及企业高管被刑事追责、遭受经济处罚、制裁乃至面临生死存亡等风险。

 

4. 出口管制是很多国家(包括我国)确定的白领犯罪、企业违规行为的高发领域,对于出口管制合规体系的构建,本团队在主笔的《出口管制合规报告及实务参考指南》中就建立健全出口管制合规体系提出了“四步走”的建议并展开了讨论,或可供相关企业参考。

 

5. 在当今的国际化社会和互联网时代的影响下,为应对新型跨境犯罪,跨境合作的犯罪调查和执法行为是大势所趋,因此企业,尤其是带有国际性质的企业,不止需要遵从本国合法、合规要求,也要遵从其业务、商业运营所涉及的法域的相关法规要求,否则极易在海外出师不利、折戟沉沙。

 

6. 但涉及到不同法域、跨境执法,很多时候“罪”与“非罪”是无法定论的,至少短期内无法定论。然而跨境处罚的“利齿”一旦咬住猎物,多会造成猎物非死即伤的后果。对于与这类“欲加之罪”相关的域外法律风险,我们建议企业积极调动内部资源,同时可以向外部专业人士寻求帮助,以尽早对企业内部的或有风险进行筛查,回溯风险来源,综合评定风险大小以及可能引发的后果。一般而言,企业在筛查风险时应当侧重考虑:(1)企业业务是否涉及存在域外执法倾向的国家或存在被他国进行针对性制裁风险的国家;(2)企业客户是否存在引发他国次级制裁的风险(例如是否被列入美国SDN清单并被标识为次级制裁);(3)企业发展领域是否为前沿、敏感或符合国家战略性部署的领域等。为防范相关风险,建议企业充分提高对“引渡”制度相关风险的重视,甚至将相关风险提升到企业战略布局的影响因素,予以慎重考虑。建议企业有针对性地提前对高风险人员进行培训、制定前述风险的监控方案、预警方案、制订风险应急预案等应对措施。

 


[1] 请见:中兴通讯全球法律政策研究院《美国经济制裁分析》。

[2] 请见:《美国经济制裁执法管辖“非美国人”之批判分析》(郭华春,《上海财经大学学报》2021第23卷第1期,https://qks.sufe.edu.cn/mv_html/j00003/202101/b39cc947-34ce-44b5-9e20-6f9c25a51517_WEB.htm)。

[3] 同上。

[4] COUNCIL REGULATION (EC) No 2271/96 of 22 November 1996 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions resulting therefrom (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31996R2271).

[6] 请见“Between a rock and a hard place: Canadian companies face increased risks following US decision to implement Title III right of action”: https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/60af4e56/between-a-rock-and-a-hard-place-canadian-companies-face-increased-risks-following

 

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