君泽君知识产权专辑 | 从《合同法》看《技术进出口管理条例》的修订

2019年3月18日，国务院公布第709号令，修改了《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中对跨境技术转让协议的相关规定，删除了几条有争议的条款 [1]。由于技术转让也是当前中美贸易谈判的一个重要议题，此次修订引起业界关注。为便于了解中国涉及跨境技术贸易的相关法律法规的立法沿革，我们将相关法规梳理如下：

 

《技术进出口管理条例》的上位法是《对外贸易法》，属于行政管理的法规，而非民商事法规。该条例的亮点是扩展了《技术引进合同管理条例》的范围，放松了对跨境技术贸易的管制，从单向的技术引进扩展到了双向的技术进出口，即跨境技术转让、许可等贸易行为。该条例将原监管体系下的所有技术引进合同均须审批生效的规定修订为，按照技术的性质分别进行监管，以适应加入WTO之后的要求，将进出口的技术分为三类：对于自由进出口技术，相关的技术进出口合同实行备案管理，且合同不以是否备案作为生效的要件；对于限制进出口技术，相关的技术进出口合同以审批作为合同生效的条件；对于禁止进出口技术，不得进行交易。

 

按照《技术进出口管理条例》的定义，“技术进出口”，是指跨境的技术转移，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。大量的跨境技术转让合同主要涉及自由进出口技术，但当事人在各地商务主管部门进行自由进出口技术的合同备案时，须将相关合同内容录入登记系统，但必填内容中有金额、期限等内容。假如合同的双方自由协商的结果是金额为免费、期限为无固定期限或者超过10年的期限，这样的内容都不能录入系统，从而无法成功备案。

 

根据专利法第十条的规定，中国单位、个人向外国人转让专利的，需持技术进出口合同备案或者批准文件办理专利转让手续，而对于外国人向中国境内主体转让中国专利的，未规定需持商务部门的备案或者批准文件办理专利转让手续。现行《审查指南》进一步规定，如果自由进出口技术转让方之一是中国内地主体，而受让方是境外主体的，则应当出具商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》及相关合同。尽管专利法对境外主体转让专利给境内主体不要求出示技术进口合同的备案或者许可，但在实践中，不办理相关手续会在外汇支付、海关、税务等环节遇到障碍。

 

原《条例》第24条第3款规定，“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。”根据此条规定，无论技术进口合同如何约定，技术进口合同的让与人（即外方当事人）必须对许可的技术实施过程中产生的对第三方侵权行为的承担责任。而根据《合同法》第353条，“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”由此可见，《合同法》第353条规定的是双方约定优先，《条例》24条第3款规定与《合同法》第353条的规定存在冲突。

 

原《条例》第27条第3款规定，“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。也就是说，当中国企业对进口技术进行改进后，合同双方不得约定其改进成果的由外方当事人所有，而必须依照原《条例》第27条第3款规定，由中国企业所有。该条款在技术进口项目的实践中，往往引发外方当事人的极大顾虑。根据《合同法》第354条，当“事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”

 

通常情况下，技术进出口合同在登记备案时已经是双方协商一致签署完毕的生效文本。某些地方的商务部门在实践中对合同内容进行实质审查，如果发现有与原《条例》24条或27条不一致的条款，则会要求合同签约方修改，否则不予备案登记。这样的要求让许多境外的合同当事人不理解，认为与合同自由原则相悖。《合同法》规定的是双方约定优先（除非该约定违反《合同法》329条的规定），在没有约定时，才依据《合同法》的规定；但《技术进出口管理条例》完全排除了合同双方自由约定的可能性。显然，《合同法》的规定更具灵活性。尽管《合同法》355条规定，法律、行政法规对技术进出口另有规定的，依照其规定，但这并非意味着行政法规可以做出与《合同法》抵触的规定。这一点可以从立法沿革来理解《合同法》355条的“另有规定”。

 

在2002年《技术进出口管理条例》生效之前，跨境技术贸易适用的规定主要是1985年制定的《技术引进合同管理条例》及其实施办法。1999年《合同法》第355条所指的对技术进出口另有规定的行政法规主要是《技术引进合同管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中的相关规定，当时的《技术引进合同管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》里并没有现行《技术进出口管理条例》24条和27条的内容，而是体现在《技术引进合同管理条例施行细则》里。由于《技术引进合同管理条例施行细则》属行政规章，效力层级较低，其规定难以得到合同法第355条的支持。但在《技术进出口管理条例》实施后，《合同法》355条的“另有规定”则可能产生歧义，既可能理解为1) 《技术进出口管理条例》与《合同法》不一致甚至抵触的规定应优先适用，即授权其他法律、法规对技术进出口合同做出效力优于《合同法》的规定；也可能理解为2) 法律、法规就技术进出口合同的特别之处可以对《合同法》未规定的内容进行补充规定，但该等规定不应当与《合同法》的规定抵触。

 

从文义上解读，我们认为上面第2种理解更接近于《合同法》的立法本意，第355条的“另有规定”，应该是指法律、行政法规可以对《合同法》无法涉及的技术进出口和专利转让、许可的特殊管理进行补充规定，而不是说其他法律、行政法规可以做出与《合同法》条款抵触的规定。例如，《专利法》对专利的转让规定了该转让合同必须经过国务院专利行政部门登记并公告后方生效，专利许可合同未经国务院专利行政部门登记不能对抗第三人。这些规定是专利领域特有的规定，在《合同法》第十八章没有规定，专利法对此进行特别规定不与合同法的条款抵触，而是补充。在技术进出口领域，根据《对外贸易法》制定的《技术进出口管理条例》也可以对《合同法》未规定的特殊情况进行规定，因为《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》并非民商事法规，而是行政管理法规，其立法目的主要是“维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益”，而非设定民事权利义务关系。例如，技术进出口合同的效力取决于技术的类别是属于自由进出口技术还是限制进出口技术；自由进出口技术合同实行备案管理，而非审核批准生效。这些特别规定的内容从国家对外贸秩序的管理来看是必要的，也不适合在合同法中规定，与《合同法》的基本原则和具体规定并不抵触。《合同法》355条的“另有规定”应当是指这一类的规定，而非从民事权利义务角度对技术进出口合同的当事人设置限制其权利或者额外增加其义务的规定。由此可见，《技术进出口管理条例》在制定时，将原《技术引进合同管理条例施行细则》第11条、12条和15条的内容上升到行政法规的层级，延伸了行政管理规范的边界，导致了与民事基本法律《合同法》的规定不一致。此次国务院709号令删除了相关规定，正本清源，回归了行政管理法规的本位。

 

《技术进出口管理条例》第25条的内容此次并未涉及，该条内容属于民事法律规范的范畴，与《合同法》349条的规定重复，不适合在行政管理规范里进行规定。《技术进出口管理条例》第24、25和27条规定的情形都在《合同法》做出了规定，全国人大也并未授权国务院就此事项先行制定行政法规。尽管鲜有技术进出口合同的当事人就合同中与《技术进出口管理条例》第24、25和27条不一致的条款产生争议乃至起诉到法院解决的报道[2]，但是由于该等合同需要备案，而部分地方的备案部门依据《技术进出口管理条例》第24、25和27条对自由进出口技术合同进行实质审查，对有与第24、25和27条不一致的条款的技术进出口合同不予备案，导致的后果是当事人无法办理后续的外汇、海关等手续，影响合同的正常履行，也一定程度上阻碍了跨境技术贸易、跨境技术合作研发，甚至导致外方当事人对委托中方进行技术研发的取得的技术成果的权属的担忧，或者影响境内当事人向境外技术转让方支付外汇对价。另外，很多跨境技术许可合同涉及的是多国的一揽子协议，此类一揽子协议如何在《技术进出口管理条例》的框架下进行备案在操作上可能就更为复杂，需要就个案的情况具体讨论。

 

此次修订将29条全部删除。我们理解，该条款规定的内容属于民事权利义务的范畴，其内容与最高人民法院2004年颁布的技术合同司法解释第十条的内容基本重复，在当事人就相关内容发生争议时，地方商务部门也不会处理，而是留给当事人以协商或者诉讼、仲裁的方式去处理，因此没有必要继续保留。

 

在技术进出口合同中，如果当事人选择的准据法非中国法律或者争议解决不在中国进行，这并不能规避《技术进出口管理条例》的适用。从对外贸秩序管理的合规角度，当事人仍然需要根据技术类型履行相关的备案、审批程序。

 

此外，如果技术进出口合同的境内主体是大学、医院或科研机构等非公司法人的，该等机构不属于《对外贸易法》规定的对外贸易经营者 [3]，无法办理对外贸易经营者备案登记。在实践中，以该等主体为一方签署的技术进出口合同，无法根据《技术进出口管理条例》的规定办理备案或审批手续。为避免合规风险，建议此类境内主体，在签订技术进出口合同时，引入一家具有对外贸易经营资质的公司法人作为合同第三方，并由第三方去办理相关备案或审批手续。

 

最后，原《条例》在本次修订后，相关合同内容就留给了当事人去自由协商，地方商务部门也就更没有理由就合同中涉及被删除条款的内容进行实质审查。当事人能否在合同中取得类似原《条例》被删除条款的效果完全取决于当事人的谈判能力和地位。在不违反竞争法和垄断法的情况下，属于商业问题。当境内企业作为技术引进方，可以充分利用自身的优势，在合法合规的前提下，在合同中加入类似原《条例》被删除条款的合同条款，这需要商务、技术和法律人员共同在技术进口合同中设计合理的保护性机制。

 

参考资料：
1. 《中华人民共和国技术进出口管理条例问答》，国务院法制办公室财政金融法制司编写，中信出版社，2002年4月第一版。

 

注释：

[1] 见709号令第三十三和三十八条，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-03/18/content_5374723.htm。

[2] 由于某些技术进出口合同争议可能通过仲裁处理（包括境外和境内机构仲裁），而仲裁处理的文书并不公开，所以暂无涉及《技术进出口管理条例》第24、25和27条的争议的仲裁处理的统计情况。

[3] 见《对外贸易法》第八条和第九条。