“通配符”是竞价排名广告主使用竞品词的免责“挡箭牌”吗？
一、问题的提出
近十年来，随着互联网技术的发展和我国网民数量的增加，因搜索引擎关键词竞价排名服务所引起的商标和不正当竞争纠纷频频发生。在搜索引擎的竞价排名服务中，设置关键词的方式主要包括两类，一类是前台型竞价排名，或称显性竞价排名，即广告主所设置的关键词出现在网站标题、网站描述和网站链接等搜索结果中，通常以“飘红”的形式高亮显示；另一类是后台型竞价排名，或称隐性竞价排名，即广告主仅在后台使用了涉案关键词，而涉案关键词并没有出现在涉案网站链接的条目中，也没有出现在目标网站里。
在部分涉及前台型竞价排名的案件中，有的被告会以网站推广创意中使用了“通配符”为由，主张搜索结果所显示的关键词并非自己设定，而是搜索引擎根据用户输入的关键词自动触发。那么，什么是“通配符”？在竞价推广中设置通配符能否成为免责的理由？使用通配符时存在何种法律风险？笔者根据自身办案实践，试对这一问题进行简要分析。
二、什么是通配符
传统的通配符一般是指用来代替一个或多个真正字符的特殊符号，例如星号(*)和问号(?)，常用于word、excel等办公软件，其作用在于进行模糊搜索。 只要通配符前后的词语匹配一致，不管通配符所在位置的字词是什么，均可得到搜索结果，避免了因为精确匹配不当而找不到想要结果的问题。
搜索引擎竞价排名服务中所称的通配符与传统的通配符有所不同，是指在网站推广创意中使用的关键词替换控制符，当用户搜索词与广告主购买的某个关键词相匹配，触发了广告主的推广创意时，那么推广创意中的默认关键词就会被替换为该关键词，并且该关键词会飘红显示。 因此，在竞价服务中所采用的通配符，并非为了模糊搜索，而是为了在保持推广创意内容大体完整的同时，将其中部分字词替换为用户搜索的关键词，并进行高亮显示，从而实现有限的推广创意被更多关键词触发，内容也能更加贴合网络用户的需求。在推广创意中添加通配符一般采用“{}”括号，并在括号中输入特定关键词内容。
从目前几家主流搜索引擎的营销平台中，均可查阅通配符功能的基本介绍。
（资料来源：百度营销帮助中心）
（资料来源：360点睛营销平台帮助中心）
（资料来源：360点睛营销平台帮助中心）
（资料来源：360点睛营销平台帮助中心）
（资料来源：360点睛营销平台帮助中心）
由于通配符的主要作用在于“以网民检索的关键词替代通配符关键词”，因此可能存在一个疑问：在搜索结果中“飘红”显示的关键词如果是因为用户输入关键词才自动触发，而且输入不同关键词可能显示不同的创意内容，那么广告主是否应当对此承担相应责任？对此，司法实践中已有比较明确的做法。
三、竞价推广中设置通配符的法律性质
司法实践中，有的被告以在推广创意中使用了“通配符”为由，主张侵权关键词是根据用户所输入的关键词由搜索引擎自动触发，而非由自己制作。例如，在“赛锐公司、迅美公司诉有壹手公司等侵害商标权案” 中，被告主张其推广链接的标题、内容中所出现“美讯”文字，是因搜索引擎的关键词通配符服务造成的。在“方极公司诉蓝徒公司侵害商标权案” 中，被告主张原告搜索“广芳园”关键词出现被告公司信息是由于广告系统通配符功能，替换被告购买的通用关键词匹配机制导致网民检索词“广芳园”匹配到的通用关键词。在“某公司诉某学校侵害商标权、不正当竞争案” 中，被告主张只是设置了关键词而并非启用该关键词。在“美神公司诉雅兰公司等不正当竞争案” 中，被告主张被诉侵权链接中的“美神床垫”不是由自己设置，被诉侵权链接中标注“美神床垫”系因百度公司特殊机制自动发布广告形成。在“圣大公司诉建国医院侵害商标权案” 中，被告主张用户在百度搜索关键词“南京商环包皮”导致被告的推广内容被触发的行为不侵权，被告认为推广内容被触发的结果是百度关键词自动匹配导致的，在百度推广栏中出现的广告标题既不是从被告主页中摘取的内容也不是被告主动设置的内容而是百度匹配通配符的创意内容。
由于此类案件中，侵权关键词在前台展示，因此法院会要求被告举证证明其没有在推广创意中设定侵权关键词，而被告往往无法举证证明。例如，在“赛锐公司、迅美公司诉有壹手公司等侵害商标权案” 中，由于被告未提交证据证明，法院认定相关关键词是由被告设定。
此外，在该类案件中，搜索引擎服务提供商往往会向法院提交情况说明，用以证明被告在其后台设置了相应的关键词。例如，在“方极公司诉蓝徒公司侵害商标权案” 中，搜索引擎服务提供商出具了《情况说明函》，证明被告在其推广账户后台设置了“广芳园”、“广芳园奶茶加盟”“广芳园奶茶”等作为关键词，由用户自行操作发布。在“某公司诉某学校侵害商标权、不正当竞争案” 中，搜索引擎服务商在诉讼中向法院出具了一份情况说明，记载：“……（广告主）于2012年5月8日在其账户内自行撰写了如下内容的创意：{关键词}{同济大学德语培训} 权威德语培训中心，{关键词} {同济大学 德语培训}机构，为众多世界500强所选择：白领提升班，德福4×4留学保留班……暑假班火热报名中，现在报名享巨额优惠……其中‘{ }’为通配符，通配符可以使客户在创意中插入关键词。插入通配符的创意在展现时，将以触发的关键词替代通配符标志……当网民进行搜索时触发的关键词‘某德语’替代了通配符，因此生成了截图内的创意”。法院最终认定，侵权关键词是由被告所设定的。
所谓通配符是由用户搜索触发而不是自己设定的事实是基本无法成立的。例如，在“美神公司诉雅兰公司等不正当竞争案” 中，法院认为通配符的使用只是影响搜索“美神床垫”关键词后呈现在相关公众面前的链接标题和描述内容，无论被告是否误设通配符，均不影响其故意设置“美神床垫”为搜索关键词构成不正当竞争行为之认定。在“圣大公司诉建国医院侵害商标权案” 中，法院认为被触发的关键词也是由被告自行设置的，对被告的主张不予支持。
事实上，在通配符中将竞品词设定为关键词的本质是商标使用行为。根据《商标法》第48条，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由于在通配符中预设的关键词会直接显示在推广创意中，而触发关键词、飘红关键词只是广告主借网络用户之手完成，当通配符中已经包含他人的商标时，广告主仅以设定“通配符”为由主张自己不是实际的商标使用的主体，是难以成立的。
四、结语
通过上文的分析可知，竞价排名中所使用的通配符是由广告主自行设定的，通配符所能触发的检索关键词也是由广告主预先在后台设定。根据通配符功能的相关说明，广告主应当知悉在通配符中所添加的所有关键词，最终均可能会以飘红的形式展示在检索结果页面。因此，当广告主在网站推广创意中将大量竞品词置入通配符时，其搭便车的主观恶意是明显的。此外，根据通配符的设定位置和上下文内容，也能看出广告主设定通配符的目的，例如，如果在“官网”“正品”等词前面加入包含了大量竞品词的通配符，明显属于利用竞争对手知名度以提高自己网站流量的搭便车行为，具有不正当目的。
