网络反不正当竞争法律实务研究 ——兼评《网络反不正当竞争暂行规定》的实施（一）

引言

 

为预防和制止网络不正当竞争，维护公平竞争的市场秩序，鼓励创新，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范健康持续发展，国家市场监督管理总局于2024年5月6日正式发布《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），该规定将于2024年9月1日起施行。该《暂行规定》共分为总则、网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则五章，其中第二章“网络不正当竞争行为”对互联网环境中各种类型的不正当竞争行为进行了详细规定。《暂行规定》作为今后网络反不正当竞争的重要依据，一经发布即受到了社会各界的广泛关注。

 

一、《网络反不正当竞争暂行规定》的出台背景

 

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）自1993年问世以来，对市场经济发展过程中出现的种种不正当竞争行为进行了有效的规制，有力地维护了公平竞争的市场秩序，为我国社会主义市场经济的高速发展起到了保驾护航的关键作用。然而，市场经济是一个不停转动的万花筒，其中形形色色的市场行为与高速发展的信息技术相结合，使得互联网越来越成为了反不正当竞争的焦点阵地，数据爬取、流量劫持、反向刷单等各种现象层出不穷，为相应的执法和司法带来了巨大的挑战。

 

互联网不正当竞争行为大致可以分成两类，第一类是传统不正当竞争行为在互联网环境中的延续，如混淆行为、商业诋毁等；第二类是利用技术手段实施的新型不正当竞争行为，例如强制跳转、恶意不兼容等等。[1]对于传统的不正当竞争行为的规制，可以适用《反不正当竞争法》第二条的规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下简称“商品包括服务”）的自然人、法人和非法人组织。”而对于新型的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》2017年的修订对其进行了回应，增加了现第十二条，也被称作“互联网专条”：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”以上两条规定成为了网络反不正当竞争的重要规制依据，在大量的司法案例中，原告会将这两条规定一起作为支撑己方诉讼请求的法律依据，法院也主要围绕这两条规定对不正当竞争行为进行评价。

 

此外，针对某些互联网不正当竞争行为，也可以向特别法例如《电子商务法》寻求规制依据，该法第三十五条对电商平台“二选一”的不正当竞争行为进行了限制：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

 

然而，法律固有的滞后性导致了其明确规定的不正当竞争行为方式系对既往互联网不正当竞争现象的总结，面对互联网技术和应用的高速发展难免力有不逮。因此，通过更具体的规定来辅助《反不正当竞争法》颇有必要，在此情况下，《网络反不正当竞争暂行规定》应运而生。

 

二、《网络反不正当竞争暂行规定》的积极意义

 

（一）为网络反不正当竞争执法提供法律依据

我国对于不正当竞争行为的规制一直采取司法和行政执法双管齐下的方式，相较之下行政执法的案件数量甚至更多。网络反不正当竞争执法一直都是行政执法不得不面对的重点、难点。国家市场监督管理总局公布的2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动的第一大重点就是“以查处互联网不正当竞争行为为重点，严厉查处刷单炒信、网络直播虚假宣传等网络不正当竞争行为，为数字经济发展保驾护航”。不过在针对具体的互联网不正当竞争行为时，行政执法机关却经常面临法律适用的困惑。

《暂行规定》的出台，一方面明确了市场监督管理部门为网络不正当竞争行为的监管、处罚主体。其第三条第一、二款规定：“国家市场监督管理总局负责监督指导全国网络反不正当竞争工作，组织查处全国范围内有重大影响的网络不正当竞争案件。县级以上地方市场监督管理部门依法对网络不正当竞争行为进行查处。”其第四章“法律责任”中各条规定对于各种违反该《暂行规定》的行为，由市场监管部门进行处罚。另一方面，《暂行规定》对各种网络不正当竞争行为进行了较为具体的列举和描述，也使得市场监督管理部门的在实际执法活动中获得了更为明确的依据。

 

（二）《暂行规定》为《反不正当竞争法》第十二条提供更丰富的适用场景，减少司法适用向兜底条款的逃逸

1、《反不正当竞争法》第十二条的价值与困境

虽然《反不正当竞争法》第十二条为互联网新型不正当竞争行为提供了规制依据，但司法实践中对该条的适用始终饱受各方争议。

 

正面来看，“互联网专条”起到的规制作用不可否认。最高人民法院2021年发布的十大反不正当竞争典型案例之一“爱奇艺账号案”中，北京知识产权法院依据《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项，认定被告龙魂公司、龙境公司通过流化技术将爱奇艺VIP账号分时出租，使其用户无需向爱奇艺公司付费即可接受爱奇艺VIP视频服务，并对涉案APP中的爱奇艺视频播放界面部分功能进行限制的行为系采用技术手段对爱奇艺公司为其VIP会员正常提供VIP视频服务的破坏，构成不正当竞争。[2]最高院称赞此案为“对网络环境下新型不正当竞争行为进行有效规制的典型案例，体现了人民法院对互联网经营者与消费者合法利益的有效保护，同时也体现了人民法院对创新因素的考量。”

 

然而，不容忽视的是，纵观近年来的网络反不正当竞争案件，依然存在大量互联网新型不正当竞争案例仅依据《反不正当竞争法》第二条的原则性条款而非第十二条作出裁判，即使适用第十二条的案例，很多援引的也是第十二条第二款第四项的兜底条款。

 

例如同样作为典型案例的咪咕音乐有限公司与淘宝（中国）软件有限公司、杭州阿里巴巴音乐科技有限公司不正当竞争纠纷案中，四川高院认为淘宝公司、阿里音乐公司针对咪咕音乐公司曲库歌曲音源文件网络地址（URL）的设链使用行为，不属于《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为，亦不属于违反著作权法规定的情形。因此，四川高院回归《反不正当竞争法》第二条，认定淘宝公司、阿里音乐公司未经许可在其经营的虾米音乐APP上针对咪咕音乐公司曲库歌曲音源文件网络地址（URL）进行设链，以第三方歌曲播放方式向虾米音乐App的用户免费提供咪咕音乐公司曲库的歌曲的行为降低了咪咕音乐公司吸引用户、留住用户可能获得的商业利益，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了咪咕音乐公司的利益，构成不正当竞争。[3]

 

又如(2024)京73民终691号案，即某文化传媒有限公司等与某科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院虽然依据《反不正当竞争法》第十二条作出裁判，但对于强制跳转这一流量劫持行为，并未结合《反不正当竞争法司法解释》第二十一条[4]展开讨论其是否属于第十二条第二款第一项规定的“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，而是径行依据第四项兜底条款认定被告构成不正当竞争。[5]

 

以上案例确实体现了互联网不正当竞争案件裁判中依赖兜底条款的现象，虽然有观点认为这是由于审判者在《反不正当竞争法》修订前长期适用第二条进行裁判形成的路径依赖[6]，但客观上这也确实体现了第十二条自身的局限性。这种局限性一方面来源于立法技术上的缺陷。该条使用“技术手段”“影响用户选择”“妨碍”“破坏”“正常运行”等众多概念进行堆叠，而每个概念又缺乏明确的定义。当法律适用的语义认知成本过高时，法官很容易基于省力性的基本决策模式，转而向一般条款即第二条逃逸。[7]另一方面，第十二条的局限性也是法律滞后性的客观体现。第十二条第二款的前三项是基于《反不正当竞争法》修订前客观存在的常见不正当竞争现象而规定的，法律修订的速度与技术迭代的速度显然不可同日而语，如今大量行为即使被确认为新型的互联网不正当竞争行为，也难以在前三条中找到严丝合缝的规定，这也导致了法官倾向于使用第四项兜底条款进行裁判。

 

2、《暂行规定》有望缓解《反不正当竞争法》第十二条的适用困境

其一，《暂行规定》有望拓展《反不正当竞争法》第十二条的适用范围。《暂行规定》第二章为“网络不正当竞争行为”，其中第十二条及之后的条款均落脚于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”，其与《反不正当竞争法》第十二条相衔接的意图显而易见。《暂行规定》明确将包括流量劫持、恶意不兼容、反向刷单、恶意拦截、爬取数据等行为认定为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的不正当竞争行为，同时描述、列举了大量具体的行为模式，实际上表明了该些行为属于《反不正当竞争法》第十二条的规制范围。在此基础上，后续司法裁判在面对类似情况时的法律解释成本将大大降低，有利于使法官直接适用互联网专条而不必依赖第二条兜底条款作出裁判。

 

其二，《暂行规定》有望为《反不正当竞争法》第十二条第二款第一至三项赋予新的活力。目前的司法实践中，援引《反不正当竞争法》第十二条的多数判例实际使用的是其第二款第四项的兜底条款，前三款的规定存在被闲置的现象。随着《暂行规定》的问世，其第十三和第十五条分别对前述第一、三项的规定进行了细化。第十三条将利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式纳入流量劫持的行为类型范围并设置了兜底条款；第十五条提供了七项对恶意不兼容的判断依据。以上的细化实现了《反不正当竞争法》第十二条第二款第一至三项内涵的扩张，使得更多的不正当竞争行为可以依据第一至三项进行规制，进而减少适用该条时向第二款第四项兜底条款逃逸的现象。

 

综上，笔者预计《暂行规定》将使《反不正当竞争法》第十二条得到更充分的运用，减少司法实践中舍规则而用原则的现象，客观上实现对《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项及第二条此两条“大、小兜底条款”适用的限缩。

 

（三）《暂行规定》有利于统一《反不正当竞争法》第二条的适用

1、“商业道德”作为判断不正当竞争行为的重要依据缺乏客观标准

如前所述，互联网不正当竞争行为除了包括新型的不正当竞争行为，还包括发生在互联网环境中的传统不正当竞争行为。对于该些行为，“互联网专条”不宜适用，《反不正当竞争法》第二条往往会发挥更大的作用。北京知识产权法院对互联网不正当竞争纠纷中《反不正当竞争法》第二条的适用有明确的论述：“若被诉行为虽发生在网络环境下，但不符合第十二条第二款所列明的任何具体特征，则应适用第二条一般条款对该行为进行评判。”[8]

 

然而，《反不正当竞争法》第二条系对于不正当竞争行为原则性的判断标准，落脚点为诚信原则和商业道德，并最终据此评价涉案行为是否具有不当性。《反不正当竞争法司法解释》第三条规定：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”虽然该条司法解释对商业道德进行了一定解释，但在司法实践中对“商业道德”进行界定依然是一项主观色彩较重、不确定性较强的司法解释作业。长期以来，实务中对商业道德的认定形成了诸多路径，有些依据诚实信用原则、有些则依据行业自律惯例、更是有些法院总结出了“非公益必要不干扰原则”“最小特权原则”“一视同仁原则”等等，不一而足。然而，不论基于何种路径，对商业道德的判断均是一个价值判断和选择的过程，而非基于法律统一规定进行的形式推理。

 

即使是基于同一判断路径，裁判观点也会随着个案情况的变化而逐步完善。例如，北京高院分别于2020年和2021年做出两份涉及爬虫协议的判决书，其中百度在线网络技术（北京）有限公司等与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案中，北京高院认定百度设置限制抓取的爬虫协议不符合《互联网搜索引擎服务自律公约》的相关约定，违反了诚实信用原则和互联网搜索行业公认的商业道德。[9]其后，在北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷中，一审基于前述路径认定微梦创科公司违反商业道德。然而北京高院在二审中进一步明确“《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德，而不能成为互联网行业通行的商业道德”，进而改判认定微梦创科不构成不正当竞争。[10]诚然，以上两份判决并不直接抵触，但依然能从中发现法院关于行业自律公约能否作为商业道德的判断标准的观点亦存在不断发展、完善的过程。

 

2、《暂行规定》以行政违法性为行为不正当性的评价提供依据

随着《暂行规定》的出台，其作为国家市场监督管理总局发布的部门规章，虽然是《反不正当竞争法》的下位法，但其作为广义的法律，依然可以作为认定行为不当性的依据。如果市场主体的行为与《暂行规定》相抵触，法院即可据此认定其违反《反不正当竞争法》第二条第一款，而不必如从前一般进行大量关于商业道德的论证。相较于以商业道德作为判断行为是否正当的依据，以《暂行规定》作为依据显然更具客观性和确定性。在司法实践中侧重基于法律规定的逻辑推理而非基于个案的价值判断，更有利于《反不正当竞争法》第二条适用效果的统一。

 

三、总结与展望

 

《暂行规定》的问世，是对于目前互联网反不正当竞争领域相关法律漏洞的填补，对于互联网反不正当竞争执法、司法乃至《反不正当竞争法》的后续修订均有重要意义。笔者相信《暂行规定》可以在未来改善目前网络反不正当竞争司法实践中过于倚重原则而非规则、向兜底条款逃逸的普遍现象，指引市场主体规范自身竞争行为，塑造公平开放的市场竞争秩序。

本所律师后续将结合过往经办的大量网络不正当竞争纠纷案件，总结提炼实务经验，对《暂行规定》中的具体条文进行深入分析解读，敬请期待！