反不正当竞争法项下对隐性关键词使用行为的认定与考量

一、引言

 

竞价排名模式是指商家为了展示、推广其产品或服务，而通过搜索引擎设定推广关键词，使得相关公众在搜索商家设定的推广关键词时在搜索结果中优先展现其网站。竞价排名服务因其投放的精准性和高匹配性而一直备受企业青睐，而随着互联网数字经济的发展，商家设置搜索关键词的模式也在不断地更新变化，比如从外显型的前端关键词设置方式到后台型关键词设置。实际上，对于显性使用他人商标或有一定影响的文字标识作为搜索关键词的行为经过多年的司法裁判实践目前已经形成较为统一的观点，在排除对商标、标识的指示性使用或者存在授权关系等特殊场景外，一般情况下法院都倾向于认定显性使用关键词的行为构成侵权或不正当竞争。且由于前端型的关键词使用行为易于取证，故近年来权利人以显性关键词设置行为起诉商家要求索赔的案件较为普遍，使得商家对于关键词选择以及设置方式更为小心审慎，并逐步从外显性转向隐性关键词设置方式过渡，即用户通过关键词搜索到的目标网站链接标题、链接描述以及链接网址中均不出现该搜索关键词，以降低相关用户混淆的可能性、规避商标侵权风险，这也是客观上导致涉及关键词隐性使用的情形逐渐增多的影响因素之一。

 

然而，无论是理论界还是实务界，对于关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争问题的分析定性仍存在较大争议，即便是在最高人民法院审理的“海亮案”[1]认定该案被告隐性使用“海亮”关键词的行为构成不正当竞争后，对于隐性关键词使用行为的正当性讨论仍未停止过。本文旨在对近年来司法实践中若干案件的审理思路进行梳理归纳，并结合本团队承办过的典型案例进行梳理和分析。

 

二、司法观点“百家争鸣”

 

通过分析近年来涉及关键词隐性使用的判决可以发现，许多法院将隐性使用认定为违反《反不正当竞争法》第二条的理由主要是，被诉行为可能会造成另一方当事人潜在客户的流失以及交易机会、市场利益的减少。

 

比如，上海市嘉定区人民法院（2023）沪0114民初16434号判决书中认为：“被告某某公司除了上述显性使用商标的行为外，还将原告公司的文字商标‘万兴喵影’‘喵影’‘万兴恢复专家’‘万兴恢复专家免费版’设定为竞价排名的关键词，使消费者通过360搜索引擎搜索上述关键词时，被告某某公司的网站出现在检索结果的前列。被告某某公司的行为，主观上具有利用原告及其相关商品的知名度吸引相关用户注意力，增加其网站访问量的意图。客观上，被告某某公司的上述行为使相关用户在通过360搜索引擎搜索原告商品信息时却进入到被告某某公司网站，导致消费者产生混淆，攫取了本该属于原告的网络流量和商业交易机会，损害了原告的商业利益，该行为明显违背了诚实信用原则，具有不正当性，构成不正当竞争。”

 

又如，北京市海淀区人民法院审理的（2020）京0108民初35597号案件中认定：“关于被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条。反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。据此，欧睿公司的被诉行为是否违反该条规定，关键在于判断被诉行为是否有悖诚实信用原则和商业道德。……欧睿公司实施被诉行为系在未付出相应经营成本的情况下，将部分原属于贯信公司的用户引导至涉案网站，攫取了本属于贯信公司的潜在交易机会，扰乱了市场竞争秩序，违反诚实信用原则和商业道德，属于违反反不正当竞争法第二条之行为。关于二被告关于被诉行为系正常商业行为的抗辩意见，诚然，搜索引擎商业推广这一模式的存在，有利于丰富消费者选择，但对于购买搜索引擎商业推广服务的经营者而言，即便仅在搜索引擎平台后台设置关键词，亦不能设置明显与其无关的他人商标或企业名称等关键词，否则即系恶意攀附他人经营利益而获得不应尤其享有的用户流量。此外，虽在搜索引擎商业推广服务已存续多年的情况下，网络用户的认知水平亦有一定程度的提高，其确实会对标识‘广告’的搜索结果有所认识和辨别，但仍然不能排除部分使用搜索引擎服务的用户不了解此种服务模式而点击相关链接，转而购买在后台设置了关键词的经营者之产品或服务，由此导致其他经营者交易机会的丧失。据此，本院对二被告该项抗辩不予采纳。”

 

上述裁判观点中值得商榷的是，在认定经营者的利益因为隐性使用行为受到损害的前提是该种受损利益比如交易机会确实属于特定经营者，但是交易的达成并非完全取决于单方的意愿，消费者也有自由选择交易对方的权利。如果某个用户在搜素关键词时除了寻找与该关键词相关的信息之外还期待搜索到其他同行业竞争者的信息，则关键词的隐性使用行为实际上并不必然导致其他经营者的利益受到损害。

 

这一观点在上海知识产权法院审理的上海鸿云公司诉北京同创蓝天公司不正当竞争纠纷案件[2]中进行了详细论述：“首先，被告同创蓝天公司的行为未损害原告的合法权益。虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的显示已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，未对原告的合法权益造成损害。其次，被告同创蓝天公司的行为未剥夺消费者信息选择的权益。从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该商业标识相关的信息，也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策……在付费搜索广告服务中，关键词选用行为本身是一种市场竞争的手段，识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的一种重要手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。”

 

可见，部分裁判观点认为，不能仅仅因为经营者的交易机会可能受到损失就一概否定隐性使用行为的正当性。隐性使用行为在本质上是一种推广手段，即便商家存在借用他人商标商誉的意图，但其并未阻碍权利人商品或服务的展示，也未扭曲消费者的决策机制，反而提升了整体竞争机会和消费者福利。实际上，如果将隐性关键词的使用方式与线下的推广商业模式进行类比，则好比在一座同类型店铺聚集的商业中心，A商家在通往竞争对手B商家店铺门口必经之处设置了一个店铺信息的指示牌，使得原本要去B店铺消费的用户注意到A店铺的存在，并可能在A商家处完成商品的购买。这种场景在线下商业经营中较为常见，亦鲜有实体店经营者主张该行为违反商业道德、构成不正当竞争，甚至线下经营者更倾向于与同类型商家进行集中展示，以便获取更多被消费者选择的机会。但是回归到“眼球经济”的互联网背景下，根据展示的内容以及服务链条的长短不同，用户的注意力程度也存在明显区别，这也导致互联网环境与实体购物环境之间的消费决策存在重大差异，即相关公众的认知更容易受到搜索场景的影响。因此，对于隐性关键词的设置行为是否具有不正当性这一问题，仍需取决于搜索的内容、搜索的服务链条、搜索环境的开放性以及具体的信息展示页面所呈现的内容等因素并从该行为对市场竞争秩序的影响等方面进行考量，作出综合评价。

 

正如前文所提及的最高人民法院在其审理的“海亮案”中认定：“竞争行为正当与否，还需要从该行为对市场竞争秩序、消费者权益及其他市场主体利益的影响等方面进行考量，作出综合评价。本案中，荣怀方为获取竞争优势，并非通过诚信经营，努力提升自身品牌的质量或口碑，而是采取将其竞争对手海亮方的知名商标或企业名称设置为关键词‘隐性使用’的方式来推广自身的品牌，这种参与竞争的方式和手段不应予以鼓励和提倡。如果对荣怀方涉案关键词‘隐性使用’的行为不加以规制，不仅使得海亮方长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤其他市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。”

 

三、团队承办案件分析

 

在笔者承办的代理原告多某公司起诉被告广州网某公司以及网某火公司使用其游戏名称作为搜索关键词构成不正当竞争的案件[3]中，法院生效判决最终亦认定被告隐性使用原告系列游戏名称作为后台设置关键词的行为构成不正当竞争。该案中，通过在某知名网站将原告多某公司的知名游戏名称“*武4”作为关键词进行搜索时，靠前的搜索结果却链接至被告经营的“**西游”手游网站并提供被告游戏下载及相应内容，而链接标题、内容未包含“*武4”字样。我方以该行为构成不正当竞争为由，要求被告网某公司和网某火公司公开声明消除影响并赔偿经济损失。

 

法院经审理认为：“相关用户使用‘*武4’在某网站搜索，一般目的系为了解与多某公司‘*武4’游戏相关信息，或为了下载安装并试玩该游戏，两被告投放案涉关键词用于推广‘**西游’游戏，使用于宣传、推广及提供下载上述游戏的网站的搜索结果位于前位展示，易使部分本应访问多某公司‘*武4’游戏网站的用户通过上述关键词推广链接访问案涉网站，从而使网某公司网站获得相应的点击量，即使部分用户进入后意识到该网站并无多某公司‘*武4’游戏相关内容，并不必然离开网站，存在点击‘**西游’游戏下载试玩的可能性。鉴于多某公司、网某公司以及网某火公司均系网络游戏经营者或提供游戏相关服务，案涉关键词推广行为将造成多某公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。现有证据可以证明多某公司持续推广并运营‘*武’系列游戏，网某公司、网某火公司作为网络游戏的同业经营者对此不可能不知晓。无论是否通过某网站智能匹配触发该次推广，两被告主观上明显具有攀附他人游戏的故意，该行为抢夺多某公司的潜在用户和商业机会，使多某公司的合法利益受损，明显有悖于诚实信用原则，亦违反公认的商业道德，应以反不正当竞争法第二条规定予以规制，两被告对此亦应承担赔偿责任。”

 

从关键词设置的行为来看，虽然本案与其他涉及隐性关键词案件的基础事实都是将他人享有权利的标识作为后台关键词，但是本案的特殊之处在于原告与被告均为游戏行业的知名企业，且其涉及的游戏均是知名度高、玩家规模庞大的同类型竞品网络游戏，两者具有较强的竞争性与替代性。同时在通过涉案关键词所链接到的被告目标网站为云游戏网页，即当用户点击进入搜索结果后随即进入被告的游戏页面直接体验游戏成为被告的游戏用户，在缺乏下载、安装等过程情况下，用户对于区别原被告游戏的注意力程度较低、且选择空间极其有限，而且该行为客观上已经将原告游戏的玩家直接导流至被告的游戏中。基于涉案游戏目标人群趋同以及网络游戏流量竞争激烈等原因，该种隐性使用他人关键词进行导流的行为不当性在互联网环境下愈加明显，故法院最终适用《反不正当竞争法》第二条对被告的“过线”推广行为予以规制，且该案酌定的赔偿数额高达35万。该案亦为2023年广州市天河区人民法院4·26知识产权日宣传的典型网络游戏侵权案例之一。[4]

 

四、总结

 

从上述案例可以看出，将他人享有权益的标识作为隐性关键词进行推广的行为从目前的司法实践来看存在被认定构成不正当竞争的可能性，但并非所有的隐性关键词设置行为都是不正当竞争行为。从过往的案例来看，关键词的设置行为在个案中的表现各不相同，比如网页广告显示位置、行为人使用的商业标识种类、造成的影响上均存在差异，因此应当综合考虑设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性及网络用户的认知水平等因素，并依赖于个案中对于案件事实细节的分析研究以及举证，才能对不同设置场景下的隐性关键词使用行为的正当性进行准确判断，在遵循网络商业道德的同时亦为市场发展留下足够的自由竞争空间。

[4] 天河政法公众号文章：https://mp.weixin.qq.com/s/zXEWojx0WrBwaeSldMvtmw