从金融机构视角看知识产权质押融资的“乘风破浪时”
知识产权质押融资是知识产权权利人将其合法有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金的一种融资方式。对于促进自主创新成果的商品化、产业化，引导科技创新型企业实现知识产权的市场价值，促进解决中小企业融资难、融资贵具有重要意义。然而长期以来，由于知识产权的特殊性，以及价值评估难、风控管理难、后期处置难及相关配套机制的缺失等，导致知识产权质押融资业务规模小、难度高、风险大，许多银行等金融机构对这一业务领域望而却步。近期，随着国家政策的鼓励和支持，知识产权质押融资业务得到了更为广泛的关注和重视，可谓乘风破浪正当时。本文从金融机构视角试对知识产权质押融资业务的主要法律风险点以及风控路径进行探析。
一、“抢滩登陆”：知识产权质押融资备受关注
2010年8月12日，《财政部、工业和信息化部、银监会、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》(财企[2010]199号)明确指出：“知识产权质押融资是知识产权权利人将其合法拥有的且目前仍有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金，并按期偿还资金本息的一种融资方式。” 可见，知识产权质押融资是以专利权、注册商标权、著作权等知识产权作为债务担保出质给债权人的特殊融资方式。
长期以来，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权均可以为企业融资提供质押担保。1995年《担保法》出台，其中第七十九条即已规定“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。”2007年，《物权法》出台，其中第二百二十三条进一步规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。”可见，知识产权质押早已有明确规定。而今年出台的《中华人民共和国民法典》第四百四十条[1]、第四百四十四条[2]也基本沿袭了《担保法》和《物权法》的规定内容。
紧随其后，关于知识产权质押融资的政策文件陆续出台，释放国家各部委大力支持知识产权质押融资的明确信号：
- 2008年6月5日，国务院发布的《国家知识产权战略纲要》明确提到“（12）推动企业成为知识产权创造和运用的主体。促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
- 2010年8月12日，《财政部、工业和信息化部、银监会、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》(财企[2010]199号)公布，除明确知识产权质押融资的定义外，还要求建立促进知识产权质押融资的协同推进机制、创新知识产权质押融资的服务机制、建立完善知识产权质押融资风险管理机制、完善知识产权质押融资评估管理体系、建立有利于知识产权流转的管理机制等。
- 2013年1月21日，《中国银监会、国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局关于商业银行知识产权质押贷款业务的指导意见》（银监发[2013]6号）公布，对商业银行等提出充分发挥知识产权质押融资的积极作用、认真调查知识产权质押标的、合理确定知识产权质押贷款条件、建立和健全知识产权质押评估管理、完善知识产权质押合同、切实办理知识产权质权登记，改进登记制度、加强知识产权质押贷款贷后管理、优化知识产权质押贷款业务政策环境等各项要求。
然而长期以来，由于种种内外因素交织导致知识产权质押融资业务未能在商业银行间广泛开展。直至今年，国家为解决新冠疫情期间中小微企业融资难、融资贵的问题而出台贷款贴息等一系列配套政策，知识产权质押融资作为解决中小微企业融资困境的重要途径之一，备受关注且日趋完善。2020年4月30日，《财政部办公厅、国家知识产权局办公室关于做好2020年知识产权运营服务体系建设工作的通知》（财办建[2020]40号）第二条甚至确立了为期三年的刚性绩效指标，指出“知识产权转让、许可数量年均增幅20%以上；知识产权质押融资金额和项目数年均增幅30%以上……”可以预见，知识产权质押融资将会成为备受关注的中小微企业贷款融资方式，成为银行等金融机构纷纷抢滩登陆的新高地。
二、“风高浪急”：知识产权质押融资面临的艰难险阻
虽然关注度不断提升，但不可否认，由于知识产权价值确定难、权利维护难等特点，质押融资业务始终面临风险难以控制的险境，属于“风高浪急”的业务领域。
（一）知识产权的市场价值确定难
首先，知识产权自身的无形性、独特性、复杂性等特征，使其价值难于确定。根据《资产评估执业准则——无形资产》第九条规定“无形资产作为企业资产组成部分的价值可能有别于作为单项资产的价值，其价值取决于它对企业价值的贡献程度。”知识产权作为无形资产，其价值往往取决于企业的运营状况。而受制于产权状态、获利能力、技术水平、知识产权取得成本、市场状况、政策法规等因素影响，知识产权价值波动大、预期不稳，难以进行全面、客观的价值判定[3]。因此，银行等金融机构在贷款发放前委托评估机构作出的价值评估，在流转处置时很可能面临受让方不认可评估结果的风险。并且，由于知识产权的潜在意愿购买方群体规模小，即使能够通过评估确定知识产权的公允价值，也很可能出现“有价无市”的处置变现难题。
（二）知识产权的权利维护管理难
1、 权利登记可能被撤销或宣告无效
除著作权外，专利和商标均需通过登记取得专有权。但即使取得权利证书后，专利权和商标权的权属确权也并非牢不可破。
首先，根据《专利法》第45条规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”《商标法》第44条规定“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”以及《商标法》第45条规定“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。” 可见，即使专利或商标已完成登记注册并形成权利证书的，仍可能被宣告无效，届时质权人的权益将面临较大风险。
此外，专利和商标均可能因权利人的不当使用而被提前终止或撤销。根据 《专利法》第44条规定“有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。”专利权很可能因权利人的消极心理、怠于缴纳专利维持费等原因而被提前终止；而根据《商标法》第49条规定“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”对于商标注册人违法使用商标或无正当理由连续三年不使用商标的，注册商标将很可能被撤销。
2、 知识产权应用后容易受到侵权
通过整理近五年的知识产权侵权纠纷情况可见，知识产权相关的纠纷案件数量呈现逐年递增的趋势。
▲ 近五年知识产权案件情况统计
通过案例分析可见，知识产权的侵权风险从四面八方而来，较难得到有效的预防和控制，试举几例：
- 较为常见的知识产权侵权类型为外部的抄袭和模仿。例如北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号案，在“于正《宫锁连城》抄袭琼瑶《梅花烙》被停播”事件中，法院认定于正构成知识产权侵权。
- 知识产权侵权还可能来自于曾经的授权许可合作商。例如，在广药集团停止向鸿道集团许可使用王老吉商标后，围绕商标授权问题展开了商标、包装、广告语等一系列的诉讼纠纷。
- 知识产权侵权是相互关联的，牵一发而动全身。例如北京知识产权法院（2017）京73行初3836号案，广州市黑人日用品有限公司虽然以黑人牙膏的头图在蚊香等其他分类上注册了商标，但黑人牙膏生产商好来化工公司通过证明黑人头图的著作权归属最终成功申请宣告广州市黑人日用品有限公司注册的商标无效。可见，知识产权承载的权利类型很可能同时包括著作权和商标权或者更为广泛，并且会互相影响，具有相当的复杂性。
可见，基于知识产权的价值和权属特点，知识产权质押融资业务面临着较高的风险控制需求。
三、“通航有道”：知识产权质押融资可循的风控路径
尽管知识产权质押融资业务“风高浪急”，但近年来却不乏抢滩登陆者，并且已纷纷探索建立以北京模式、上海浦东模式、武汉光谷模式等为代表的多层次风险分担机制，通过与担保机构合作、政府信用再担保、政府建立风险担保基金等方式分散金融机构的贷款风险。然而，前述的多层次风险分担机制仅起到分散金融机构风险的作用，而并未能根本上降低知识产权质押融资业务的风险，属于“治标不治本”的处理路径，而且过分依赖于政府主导，与市场化发展相悖。为此，笔者认为，银行等金融机构如要掌握切实可行的风控路径，需要重点从贷前审查及合同管控、知识产权质押状态下尽职的动态管理两方面着手。
（一）贷前审查及合同管控
如前所述，因知识产权具有市场价值确定难、权利管理维护难等特点，因此发放贷款前对知识产权质押物进行充分的审查和筛选至关重要。而结合《知识产权资产评估指南》第二条规定“本指南所称知识产权资产，是指知识产权权利人拥有或者控制的，能够持续发挥作用并且带来经济利益的知识产权权益。”本文认为知识产权审查和管控的关键要点应至少包括：
1、 权利状态审查
结合前述分析，知识产权的权利状态可重点审查：
- 知识产权的期限情况，例如保护期限是否已届满或即将届满，授权许可期限情况等；
- 知识产权的类型化筛选，例如是否属于近年来较为容易受到侵权的著作权；
- 知识产权的权利状态调查，例如权利共有情况、邻接权情况、已有授权许可情况，以及是否与其他权利或权益（诸如应收账款等）密切相关而需要捆绑质押等；
- 知识产权潜在涉诉、执行、纠纷等风险调查。
2、 商业价值审查
知识产权价值评估的关键是知识产权已具备商业价值，企业正在使用并且已经带来经济利益。而企业的运营状况显然也是影响知识产权价值的重要因素，其中包括：
- 审查企业的过往经营状况及信用记录，包括企业持续经营时间、注册资本数额、近两年企业及实际控制人信用记录是否良好等；
- 审查知识产权投入成本及商业化的效益，包括查阅三年一期财务报表中知识产权投入成本、销售收入等财务数据、从经销模式、授权许可情况等看知识产权载体产品的潜力和效益等；
- 审查企业的持续盈利能力，包括企业负责人项目从业经验、资金投入计划、实际控制人是否愿意提供个人连带责任担保等；
- 审查企业贷款及质押的权限情况。办理知识产权质押融资时还建议审查公司章程中是否提出需由股东会等权利机构作出同意借款担保的决议等。
知识产权质押融资通过事前审查能够适当降低风险，但仍建议银行等金融机构通过合同加以管控，例如合理控制贷款期限和质押放贷率等，必要时配套增加许可费用及应收账款等质押、增加办理质押融资保证保险等担保增信措施。
（二）尽职的动态管理要求
银保监发〔2019〕34号等多项文件均提出商业银行开展知识产权质押融资业务应当加强对押品的动态管理，定期分析借款人经营情况，对可能产生风险的不利情形要及时采取措施，而且银行是否尽职管理往往会关系到最终能否申报知识产权质押融资贷款坏账补偿等权益。动态管理可重点关注以下事项：
- 定期审查质押知识产权的状况，包括审查专利年费是否按时缴纳、知识产权实施许可的审批同意、许可费用提前清偿或提存的处理、知识产权效力被撤销或被宣告无效或被侵权的风险审查等；
- 定期审查企业的经营状况，包括是否存在影响其持续盈利能力的重大事项、是否有失信记录等；
- 发生风险事件时，银行等金融机构应当按照贷款合同的约定尽职向借款人追偿贷款或要求借款人及时补充增信担保等。
综上所述，即使知识产权质押融资风险重重，但银行等金融机构一方面可建立多层次风险分担机制分散贷款风险，另一方面可依靠尽职审查和动态管理等风控措施从根本上降低知识产权质押融资的各项风险，在充分争取利好政策支持的同时，系统性加强风险管控，积极开展并稳步推进知识产权质押融资业务的开展。
结语：“乘风破浪正当时”
随着国家政策方针的不断出台和落地，知识产权质押融资获得前所有未的发展前景，商业银行、政策性融资担保机构、保险公司等纷纷入场，而政府相关部门也正在积极探索建立更加便捷的质押登记流程，更加专业的知识产权动态管理服务，更加完善的知识产权评估机构库、专家库和数据库，以及更加统一高效的知识产权质押处置平台等。随着市场规模的逐渐扩大、制度机制的不断完善以及风控水平的不断提高，知识产权质押融资业务未来可期。
注释
[1] 《民法典》第四百四十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；……”
[2] 《民法典》第四百四十四条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
[3] 丘志乔，中国知识产权质押融资实证分析与研究[M] ，知识产权出版社，2018（6）：117.
