《公司法司法解释（四）》评述之一 ——股东代表诉讼中公司诉讼地位问题

法律理论界和实务界翘首已盼的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（下称“《公司法司法解释（四）》”）终于发布了。该司法解释的发布，积极回应了当前与公司有关纠纷案件审判中急需解决的问题，具有重要的实践意义。但从其长期、反复的酝酿过程可以窥见，这样一部重量级司法解释的出台，最高人民法院是慎之又慎的。其最终版本中，也删去了征求意见稿中的不少争议性内容。作为该司法解释的研读者，笔者拟结合执业实务，就其中几个问题进行探讨，以期提供一些有益的思考。

 

本文探讨的话题是股东代表诉讼中公司诉讼地位问题。

 

【条文】《公司法司法解释（四）》第二十四条第一款：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

 

 一、股东代表诉讼中的诉权分离

股东代表诉讼制度的核心，在于当公司受到不法侵害，而公司无法或者怠于起诉时，公司股东得为公司利益以自己的名义提起诉讼。这一制度起源于英国法，并为域外国家所广泛采纳。我国《公司法》2005 年修改时也确立了这一制度。普遍观点认为，由于在股东代表诉讼中，公司是合法权益的真正受损者以及胜诉利益的最终归属人，因此公司享有真正的诉权，而“代表”公司提起诉讼的股东仅享有名义上的诉权，即所谓“名义诉权”与“实质诉权”的分离。理论上对于股东代表诉讼的性质有相当的争议，也形成了诸如“监护人理论”、“诉讼担当理论”、“诉的利益理论”等不同的学理观点，但基本承认诉权分离的存在。

 

 二、股东代表诉讼中公司诉讼地位的困境及选择

（一）法理困境

在诉权分离情形下，股东代表诉讼中的公司诉讼地位似乎遇到了逻辑困境，并由此产生了“共同原告说”、“名义被告说”、“有独立请求权第三人说”、“无独立请求权第三人说”、“特殊诉讼参加人说”等学理观点。这其中的困惑就在于，当我们因公司拥有实质诉权而赋予其共同原告身份时，公司在诉讼中却往往持被告立场出现（尤其是公司受被告控制的情况下）；当我们借鉴部分域外法，将公司作为“名义被告”时，又与我国民事诉讼当事人制度相左；当我们认为公司属于“有独立请求权第三人”时，其并非对诉讼标的享有不同于原告主张的独立权利，逻辑上难以自洽；当我们认为公司属于“无独立请求权第三人”时，似乎又与公司享有实质诉权相违背；当然，我们还可以说公司属于“特殊诉讼参加人”，然而这一说法与现行体系无法兼容，并且还可能会进一步使公司的诉讼地位处于说不清道不明的境地。

 

（二）司法选择

我国《公司法》2005 年修改以后确立了股东代表诉讼制度，然而《公司法》并未就公司以何种当事人地位参与股东代表诉讼作出规定，司法判例也不统一，列共同原告、共同被告及第三人者均有所见。

 

根据上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》、北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》、江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》、山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》等，均规定公司应作为第三人参加诉讼。而刚刚颁布的《公司法司法解释（四）》，也顺应了这一意见。

 

（三）评述

尽管《公司法司法解释（四）》明确了公司的诉讼地位，但无法圆满解决既存的逻辑问题。尤其是，在更早前流传的一稿征求意见稿中规定过，“被告反诉的，应列公司为反诉被告，但公司的诉讼权利由原告股东行使。”显然，按照反诉理论，本反诉的原被告应当具有转换对应性，可能也正是考虑到公司作为本诉第三人却成为反诉被告有违反诉原理，在其后的版本以及最终版中删去了该表述。但是该实践问题并没有得到解决。

 

股东代表诉讼的现实意义就在于解决公司受到不法侵害却无法或者怠于起诉时的救济问题，然而公司为何会“无法或者怠于起诉”？很多情况下，是由于公司被内部人或关联人所控制，导致其无法为公司和股东利益作出正确决策和意思表示。此时，如果被告是董事、高级管理人员等内部人，公司在诉讼中会站在谁的立场？通常都是被告的立场，因为内部人往往直接把持了公司的意思表示机关。在本诉中，因公司是第三人，这种立场可能只是影响事实查明，但在反诉中，如果公司成为反诉被告，这种立场可能会直接导致公司承认反诉请求，从而使得反诉丧失正当性。因此，规定反诉时公司的诉讼权利由原告股东行使，也有着一定的现实合理性。但如果做此选择，无疑又将进一步加深公司诉讼地位的尴尬。《公司法司法解释（四）》最终选择不作规定。

 

当然，从司法统一的角度考虑，笔者也认为，《公司法司法解释（四）》将公司定位于第三人，应是目前条件下，在制度兼容、逻辑自洽以及实务应对之间所能够找到的折中之选。既然采用了作为第三人的立法例，则应当对其进一步完善，做好相应的制度配套。

 

 三、股东代表诉讼中公司诉讼地位的几点实务思考

 

（一）谁有权代表公司参加诉讼？

公司是拟制人格，谁才有权代表其作为第三人参加股东代表诉讼？应该如何认定其意思表示机关？尤其是，在股东代表诉讼的外衣下，往往存在着公司控制权的争夺，以及股东压迫、内部人或关联人控制等问题，此时，谁有权代表公司参加诉讼程序、行使诉讼权利、作出事实表态、提供相关证据，就显得尤为重要。

 

深究起来，这可能涉及“公司是谁的”这个理论问题，笔者在此不去探讨。但是实务中，如果公司公章的控制人、法定代表人、大股东等存在不一致情形甚至纠纷，谁来代表公司？笔者认为，法定代表人对公司应具有法定的代表权，而公章本身并不是意思表示机关，在诉讼中应当“认人不认章”；更进一步说，如果公司决策机构（如股东会）通过合法程序选出了新的法定代表人，但没有办理工商变更，此时也应以决策机构选出的法定代表人而非工商登记的法定代表人来代表公司，因为工商登记是对抗要件，而非生效要件。当然，如果法定代表人在诉讼中做出违背事实的表态，损害公司利益，依法可以追究法定代表人的责任。

 

（二）关于股东代表诉讼中的反诉问题

如前所述，股东代表诉讼中的反诉问题，《公司法司法解释（四）》没有回应。实际上，根据反诉请求和理由的不同，还应区分不同的情形。例如广东省深圳市中级人民法院发布的《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》（2015年10月15日通过）第十三条第一款规定：“股东依据公司法第一百五十一条的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由对原告提出反诉的，人民法院应裁定不予受理，并告知另行起诉。”第十三条第二款规定：“股东依据公司法第一百五十一条第三款规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应承担侵权或违约等责任为由对公司提出反诉的，人民法院应裁定不予受理，并告知另行起诉。”该规定虽然区分了不同情况，但均采取了不予受理的态度。

 

笔者理解，股东代表诉讼中反诉问题的症结，还是在于“不当受控”下的公司意思表示与公司本身利益相分离。因此在实践中，应当更多以客观证据为主要依据，并适用优势证据规则进行判定，而适当减弱公司在诉讼中的“当事人陈述”对于事实认定的影响。同时，鉴于公司诉讼地位及立场上的特殊性，建议在股东代表诉讼中严格把握反诉条件，以本反诉间存在事实和法律上的实质牵连性为必要。

 

（三）作为第三人的公司承担判决责任问题

对于公司作为第三人能否承担判决责任以及责任范围问题，理论上存有争议。笔者认为应当允许公司在股东代表诉讼中承担判决责任。尤其是，如果公司直接参与了对自己的损害行为，应当允许原告股东要求公司承担一定的义务和责任，以弥补这种损害。公司有无可能做出或者参与损害自己利益（从而间接损害股东利益）的行为呢？这是完全有可能的。比如在内部人控制下，公司通过与内部人串通将自己的资产低价或无偿转移至内部人的关联方名下，实际就是做出了损害自己利益的行为。此时股东应当有权通过代表诉讼要求受让人返还资产，并要求公司协助返还。

 

此外，《公司法司法解释（四）》明确，股东代表诉讼的胜诉利益归于公司，那么快速、积极的接收胜诉利益，对公司来说就应既是权利，也是义务。而股东代表诉讼存在的现实情境往往是公司被内部人或关联人所控制，导致其无法为公司和股东利益作出正确的意思表示。那么这一情形在公司权益受到侵害时存在，在原告获得代表诉讼胜诉时仍然可能会持续。此时公司如果怠于接收胜诉利益，而判决的义务主体又未指向公司，难道要苛责股东再提一次代表诉讼？因此，在不同案件中，应可以根据具体情况和原告股东的诉请，判决公司承担必要的义务及责任，这也是保护公司利益从而间接保护股东利益的要求。

 

 四、结语

《公司法司法解释（四）》规范了股东代表诉讼中当事人的地位等问题，对于司法的协调统一具有重要的积极意义。但规定与理论的自洽性，以及实务中可能存在的问题，尚需进一步探索。在现行制度安排下，建议通过释义、判例等方式，逐步完善配套制度，使得股东代表诉讼真正发挥其在公司治理中应有的救济和保障作用。