关于工程缺陷责任期意思自治“边界”的反思
前言
缺陷责任期，是指发包人按照合同约定预留一定比例的工程款作为质量保证金（简称“质保金”），以担保承包人履行缺陷维修义务的期限。我国是在借鉴国际FIDIC合同条款中“缺陷通知期”这一概念， [1] 再结合本国国情的基础上逐步形成了具有中国特色的缺陷责任期制度。缺陷责任期的引入过程也是我国“缺陷责任期—保修期”二元法律体系的构建过程。现行立法赋予缺陷责任期、保修期不同的机制和功能，既为改善长久以来工程缺陷救济手段单一的局面，又旨在塑造工程维修责任的规则和界限，为施工人“减负”。
遗憾的是，目前工程实务中大量合同仍在对缺陷责任期做出脱离法律框架的约定，缺陷责任期、保修期混用，以至于不当加重承包方责任的情况亦不在少数。究其原因，与建筑行业总体上缺乏对立法变化的动态认知有关,[2]但笔者以为，意思自治原则在部分地方司法审判中的夸大适用也起到了不可低估的作用。
本文便着眼于缺陷责任期意思自治的“边界”问题：在简要回顾我国缺陷责任期立法进程的基础上，结合近年来部分地方法院所做判决，展现和分析了缺陷责任期的制度独立性正如何被“完全意思自治”意识形态所侵蚀；再通过重点分析司法解释中的相关规定、最高院作出的典型判例以及我国质量保证金预留的立法趋势，揭示了重塑价值理念、在法定限度内执行缺陷责任期之意思自治的正当性和必要性。
一、工程缺陷责任期制度的引入及缺陷维修责任二元法律体系的建立
对于工程质量保证金的预留期限，我国早期的制度依据是财政部于2002年颁布的《基本建设财务管理规定》（失效）以及财政部、原建设部于2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》。根据这两份规定，质量保证金在当时又被称为“保修金”，发包方预留质量保证金的期限称为“质保期”。而这些术语很容易与颁布在先的《建筑法》（1997年）、《建设工程质量管理条例》（2000年）中规定的工程保修期制度发生混淆。
原建设部、财政部于2005年颁布《建设工程质量保证金管理暂行办法》(失效), 第一次将工程质量保证金的预留期限界定为“缺陷责任期”，但是仍使用“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）……”的措辞。
直到2017年，住房和城乡建设部、财政部正式实施《建设工程质量保证金管理办法》（简称“《保证金办法》”），在继续巩固缺陷责任期制度的基础上，直接删除了“保修金”一词，以“质保金”作为质量保证金的简称，并规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”至此，我国缺陷责任期、保修期二元体系正式建立，两者凭借不同的作用机制，共同为建设工程缺陷维修提供了制度保障。
简言之，缺陷责任期，以发包方暂扣一定比例的工程款（质量保证金）作为作用机制，由发承包双方具体约定，但最长应不超过2年。保修期，是承包方对工程负有维护、保修义务的期限。《建设工程质量管理条例》第四十条对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，屋面防水工程，供热、供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等不同类型的工程规定了最低保修年限；对于其他工程，则允许合同双方自由约定。就缺陷责任期、保修期的关系而言，通常情况下，保修期覆盖了与质保金“挂钩”的缺陷责任期；缺陷责任期届满后，发包方不得在动用预留的质保金解决质量纠纷，[3]而应将质保金及时退还承包方，但承包方在保修期满前仍负有保修义务。
二、 “完全意思自治”对缺陷责任期制度的侵蚀
伴随着缺陷责任期的特征、机制、功能在制度上的明确，一种有待商榷的意识形态在交易实践中逐渐形成并得到了不少司法回应，即认为缺陷责任期的根基完全在于发承包双方的“意思自治”。根据这种观点，除非极其不公平的情况，否则发承包双方可以自由约定缺陷责任期的长短，包括可以约定在保修期届满或保修期届满后相当长的一段时间再返还质保金。
在上述价值理念之下，现行立法有意消灭的“质保期”、“保修金”等含混概念获得了新的存活空间，《保证金办法》中有关“缺陷责任期最长不超过2年”的规定被架空。
而通过近年来各地的判例可以发现，该种价值导向在司法审判中并不鲜见。比如，在青岛海尔家居集成股份有限公司与上海宝龙华睿房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷中（(2020)沪01民终3309号），双方约定，有关防水部分的保修期为5年，“保修金”返还时间为“待保修期满二年后”。 于是，上海市浦东新区人民法院明确认定，“海尔公司与宝龙公司签订的系争建设工程施工合同系双方真实意思，合法有效，双方均应恪守……系争工程在于2015年12月5日全部竣工验收，关于有防水要求的工程保修期尚未届满，即使届满，亦应在保修期满二年后返还保修金”。也就是说，一审法院支持宝龙公司的观点，认为保修金应于全部竣工验收后7年才予返还。作为二审法院的上海市第一中级人民法院虽然认为，双方约定存在歧义，根据合同上下文背景，应理解为“经过两年保修期后，就应返还保修金”更加合理，但是仍然强调“保修金返还时间或条件，属于当事人意思自治的范围，合同双方可以任意约定”。[4]
在另一个高度相似的判例中（(2020)鲁16民终581号），淄博高富林置业有限公司与山东金鹰节能科技有限公司承揽纠纷约定，“质保期”五年，质保金于“质保期满两年后”返还，一审法院认为，“对于质保金支付时间的约定应如何断句和理解，应综合双方招投标文件、合同上下文内容及相关规定等来判断当时双方的真实意思”；“ ‘质保期满两年后’的真实意思应该是指 ‘两年质保期满后’，而不是被告理解的‘五年后再经过两年’”；理解为“两年质保期后”更符合双方合同本意、公平原则以及《建设工程质量保证金管理办法》的有关规定”。但是，二审法院对一审法院的上述理解予以了纠正，认为“质保金的支付期限应以双方在合同中的约定为准。双方对于门窗合同中 ‘本工程质保期为五年，质保期满两年后无任何质量问题后15日内质保金无息一次性付清’……可理解为五年质保期满后再过两年为付款期”。[5]
上述判例中，审判机关的裁判思路存在以下特点：第一，只要当事人的约定是明确、无歧义的，应以当事人的意思为准，当事人可以任意约定返还质量保证金的期限；此时，意思自治原则的价值位阶明显高于公平原则。第二，当事人使用“保修金”等杂糅概念时，以意思自治原则作为第一要义的审判机关并不关注该保修金是否属于《保证金办法》中规定的质保金，对当事人约定的保修金返还期限与“缺陷责任期”之间的对应关系通常做模糊处理。
三、价值理念的重塑：发承包双方应在法定限度内约定缺陷责任期
在笔者近期代理的几起由上海法院管辖的案件中，审判员亦倾向于对《保证金办法》中的规定闭口不谈，缺陷责任期的长短 “有约定从约定”，主要依据的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十七条第一款第（一）项的规定。笔者对此难以苟同。结合法释〔2020〕25号第十七条的上下文意、前后逻辑，最高院及多地高院的判例，以及有关立法趋势不难发现，意思自治原则的适用应有限度，否则有违缺陷责任期的功能定位，阻碍更高位阶价值的实现。
（一）对法释〔2020〕25号第十七条的分析
法释〔2020〕25号系由最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的原解释（一）、（二）整合而来，法释〔2020〕25号第十七条对应的是原解释（二）（法释〔2018〕20号）第八条。在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中，最高院明确指出：“当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但是约定全部或部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定……超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”。[6]
纯粹以意思自治为导向的裁判理念是对法释〔2020〕25号第十七条的误读。第十七条第一款规定：“承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”从该款第（一）项规定的字面含义并不能得出质保金返还期限“有约定从约定”的结论，亦看不出最高院司法解释与《保证金办法》存在适用上的冲突。根据《保证金办法》，发承包双方可以约定最长不超过2年的缺陷责任期。如果双方约定的缺陷责任期不超过2年，该约定合法有效，承包方到期要求返还质保金，人民法院依法应予支持；如果发承包双方约定的期限长于2年，根据当然解释原则，承包方在该约定期限届满后要求返还质保金，人民法院自然也应予支持，但并不代表约定长于2年的缺陷责任期就符合法律规定。对于约定缺陷责任期长于2年的情况，司法解释并未规定承包方不得向发包方主张超过2年部分的利息。
事实上，在浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷（(2020)最高法民终483号）中，最高院就明确认定一审法院对缺陷责任期的以下处理正确：“防水工程质量保证金约定部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定的缺陷责任期最长不得超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期……发包人在缺陷责任期满后应将工程质量保证金及时返还，逾期返还的应支付利息”。[7]
另一方面，法释〔2020〕25号第十七条第二款规定“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，意在强调“缺陷责任期”、“保修期”是彼此独立、相互弥补的两项制度。如果像部分地方审判机关所认为的，“有约定从约定”，双方可以通过约定排除缺陷责任期不得超过2年的限定，或者排除质保金与缺陷责任期的绑定关系，那么势必导致缺陷责任期与保修期在实践中发生混合，从而也就无法真正建立当前立法旨在构建的二元体系。
从(2020)最高法民终483号、（2019）最高法民终710号[8]等诸多判例可以看出，最高院对于缺陷责任期是否可以自由约定的态度非常明确：保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限，承包人承担的是质量缺陷修复义务，保修期内承包人承担的是保修义务；对缺陷责任期的约定应符合《保证金办法》中“不超过2年”的规定，约定超过2年的缺陷责任期，或以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，均缺少法律依据。
（二）有关质量保证金预留的立法趋势
2002年9月27日，财政部颁布的《基本建设财务管理规定》第三十四条规定了建设工程质量保证金制度:“建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”
2005年1月12日财政部和原建设部颁布《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。
2016年，由于建筑行业发包人常以多个名目收取承包人保证金，导致承包人资金困难，拖欠农民工工资，继而引发一系列社会问题，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）明确规定，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消和停止收取，并要求转变保证金缴纳方式，推行银行保函制度。
2017年6月20日，住建部、财政部下发“建质(2017)138号”文时开宗明义，对《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）进行修订是“为贯彻落实国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神，规范建设工程质量保证金管理”。相应的，该次修订将工程质量保证金最高预留比例下调至“工程价款结算总额的3%”。
针对上述立法变化，吉林省高院在(2020)吉民终234号判决中总结到，主管部门对于质量保证金预留比例逐步减少、预留期限逐步缩减，为的是减轻我国建筑企业的负担，营造公平的行业环境；“在选择适用关于质量保证金返还期限的约定还是适用《建设工程质量保证金管理办法》的规定上，应贴合法律法规和主管部门关于工程质量保证金功能定位和价值取向，作出有利于为施工方减负、有利于营造公平竞争环境的选择”。据此，吉林高院认为，一审判决对案涉工程的缺陷责任期认定为2年，是符合工程质量保证金的功能定位和价值取向的。[9]
结语
《保证金办法》作为住房和城乡建设部、财政部联合颁布的部门规章，属于社会主义法律体系中的正式法律渊源，对于国家机关、公民和社会组织具有普遍约束力。在上位法未对缺陷责任期做出与之冲突的规定时，工程合同的签订、司法审判均应遵循“缺陷责任期最长不超过2年”的规定，其意义不仅在于维护规范性文件的权威性、避免法律适用的随意性，更有利通过缺陷维修责任二元法律体系实现减轻建筑企业负担、净化行业环境的目标。
--------------------
参考文献
[1][英]尼尔G.巴尼.FIDIC系列工程合同范本-编制原理与应用指南[M],张永波等译，中国建筑工业出版社.2008:37.
[2]杜欣越、靳李玲、俞胜杰、周吉高. 关于缺陷责任期与保修期的系列法律实务疑难问题探讨（一）——反思乱象与成因分析. 上海建领城达律师事务官方平台，最后登录时间2021年5月18 日。
[3]宋瑛.建设工程质量保证金制度研究[D].东北财经大学硕士毕业论文.2016：8.
[4] 青岛海尔家居集成股份有限公司与上海宝龙华睿房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷二审判决书【 (2020)沪01民终3309号】.
[5] 淄博高富林置业有限公司与山东金鹰节能科技有限公司承揽纠纷二审判决书【(2020)鲁16民终581号】.
[6] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用 [M].人民法院出版社.2019:187.
[7] 浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书【 (2020)最高法民终483号】.
[8] 中国化学工程第四建设有限公司、山西潞安树脂有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书【（2019）最高法民终710号】.
[9] 崔海与吉林市江北农民新村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)吉民终234号】.
