“特别代表人诉讼”制度在中国证券纠纷解决中的应用与研读
前言
2020年7月31日，最高人民法院发布的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）正式实施，意味着证券集体诉讼制度在我国真正落地实施。《规定》共有四个部分，包括一般规定、普通代表人诉讼、特别代表人诉讼及附则，普通代表人诉讼基本遵循了民事诉讼诉法中关于代表人诉讼的规定。而新《证券法》第95条第3款规定的以“默示加入，明示退出”为特征的“特别代表人诉讼”，引入了国外“退出制集团诉讼”的理念并结合了我国民诉法第54条对于人数尚未确定的代表人诉讼的内容，是具有突破性和创新性意义的创设。本次《规定》是主要是针对普通代表人诉讼和特别代表人诉讼作出的司法解释。
由于《规定》中的“特别代表人诉讼”制度将会对广大股民，证券投资者以及资本市场的上市公司产生重大影响，本文将主要从《规定》实施后对证券投资者在证券民事侵权诉讼程序中的实质性变化出发，重点介绍“特别代表人诉讼”制度的创新与应用，结合相关规定，方便证券投资者和业界人士熟悉和了解“特别代表人诉讼”这个新程序，更好的规划和利用新规保护自己的合法权益。
一、证券纠纷案件的特殊性在哪？
《规定》下所指的证券代表人诉讼包括因证券市场虚假陈述、内幕交易、操作市场等行为（常见如在招股说明书、认股书，公司债券、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等），引起的普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。此类案件的特点是人数多、单个索赔数额少、诉讼周期长、复杂、单一投资者维权动力不足等。
我国证券市场投资者人数众多，已达到1.67亿，其中绝大多数为中小投资者，大量的中小投资者的风险抵抗力低，自我保护能力较弱，更是缺乏相关的法律知识。而同时，证券市场的内幕交易、财务造假、虚假信息、操纵市场等违法违规现象频发，据中国证监会统计数据，2019年证监会作出了行政处罚296件，罚没款金额41.83亿元，市场禁入66人 [1]；再以深圳市为例，2018年以来深圳市中级人民法院共受理了涉及12家上市公司的证券虚假陈述纠纷案件2171件，呈爆发性增长 [2]。
此类案件人数众多且不特定，每一个投资者的索赔金额相对较小，且投资者分散于全国各地，如果每一个投资者都自己单独起诉，那么不但法院要对应立成千上万的案子分别进行审判，还有可能出现不同法院就同一案件事实对不同投资人作出判罚不一的生效判决，极大的损害了司法的公正和统一。在《规定》出台之前，证券投资者只能以单独诉讼或者共同诉讼的方式维权，投资者面临着诉讼周期漫长、复杂、举证艰难等困境，最后的实际维权成本往往高于其证券投资的合法收益。因此在面临小额高发的违法违规行为时，常出现投资者不能诉、不愿诉、上市公司无视散户投资者的合法利益，违规违法事件频发等司法困境。现在，《规定》进一步规定了代表人诉讼制度，从司法角度出发，为建立健全投资友好型的证券投资市场，便利投资者低成本高效率地对小额案件顺利维权，将有效地震慑和规范现有上市公司屡见不鲜的违规违法行为，提高资本市场的违法成本，推动资本市场的高质量可持续性健康发展。
二、《规定》之前的证券民事侵权诉讼方式是怎样的？
1998年的《证券法》首次规定了证券侵权民事赔偿责任，但囿于当时的立法及司法条件，2001年9月21日，最高法发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》规定对证券民事侵权案件暂不予受理。直到2002年我国证券民事侵权诉讼才正式打开，证券民事侵权诉讼方式实现了从无到有。随着立法技术的进步、司法实践的积累、法院审判能力的不断提升，不断出现了新的纠纷解决机制，如示范性判决机制、代表人诉讼制度等，证券纠纷诉讼从单一到集约化转变，对投资者的保护力度逐步加强。
（一）单独诉讼或共同诉讼
2002年，最高院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称“2002年通知”），法院才开始受理虚假陈述民事赔偿诉讼。此时的虚假陈述民事赔偿案件诉讼形式为单独诉讼和共同诉讼，虽然其后并没有明确排斥人数不确定的代表人诉讼，但也没有列明该种诉讼方式相应的公告、登记等规则。因此，这一时期法院采取的做法以“一人一案、合并审理”为主。
（二）示范性判决机制及确认投资者保护机构的诉讼地位
随着证券市场大规模群体性纠纷日渐增多，以单独诉讼或狭义的共同诉讼进行处理不足以解决问题，且极大占用了司法资源，增加了法院的审判压力。自2016年5月开始，最高院和证监会联合发文推行示范性判决机制，即由受理法院处理同一被告、众多原告的群体性证券纠纷时，选取其中具有代表性的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解其他平行案件的纠纷解决机制。示范判决生效后，其所认定的共通的事实和确立的共通的法律适用标准对平行案件具有扩张效力。上海金融法院是全国首家适用示范性判决机制的法院，深圳市中级人民法院也推出了“示范判决+调解”、“示范判决+不开庭审理”和 “示范判决+开庭审理”多种结合机制。
2019年11月，《九民纪要》的发布，放开了代表人诉讼，即使与案件没有利害关系的投资保护机构，也可以作为诉讼主体加入诉讼。“对于投资者保护机构参与的案件（以自己名义起诉或者接受投资者委托），法院可以与当事人商定该机构或其代理的当事人作为代表人。”该规定突破了民诉法中代表人只能从原告中推举或商定的规定。
（三）证券纠纷代表人诉讼的确立
2019年12月28日发布的新《证券法》第95条的第1款和第2款基本遵循了民事诉讼法关于代表人诉讼的规定，分别规定了人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼；第3款规定了特别代表人诉讼：“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外” 。
在“证券纠纷代表人诉讼制度”的构建中，“特别代表人诉讼制度”是我国重大创举之一。根据该规定，受到50名以上投资者的委托后，投资保护机构可以作为代表人发起诉讼，投资者保护机构向证券登记结算机构调取权利人名单后，直接代表全体权利人向法院申请将全部权利人登记为原告，无需征得权利人的明确同意。如果投资者不同意参加该代表人诉讼的，明确地表示不愿意参加诉讼的，这就是所谓的“默示加入，明示退出”。
三、《规定》之后对证券民事侵权诉讼有什么影响？
《规定》的出台后，化解群体性证券纠纷的可选择途径变得更多，法院或当事人可以根据人数、起诉时间、诉讼效率、社会效果等多方考虑，来选择合适的解决方式。总结前文所述，解决群体性证券纠纷的机制主要有：单独诉讼合并审理机制、示范性判决机制、代表人诉讼机制、支持诉讼机制等。法院和当事人可以灵活选择适用或综合适用。特别代表人诉讼是作为新的创设，是值得特别关注的一个点，那么《规定》下的特别代表人诉讼是如何进行的呢？
（一）法院发布权利登记公告后，投资保护机构选择加入
《规定》第32条规定：“人民法院已经根据民诉法第54条第一款、证券法第95条第二款的规定发布权利登记公告的，投资保护机构在公告期间受50名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼”。
也就是说，法院必须首先同意展开普通代表人诉讼程序，投资保护机构才能选择加入，将该普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。换而言之，如果法院已经发布权利登记公告了，投资保护机构选择不加入或者没有得到50名以上权利人的特别授权，则特别代表人诉讼程序也不能展开。
（二）前置性程序
在启动代表人诉讼前，当事人要提供初步的证据证明证券侵权的事实。依据《规定》第5条：“符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：……（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据”。
与旧规定相比较，前两项与原来规定的前置程序要求相同，后面的自认材料、交易所和相关的纪律处分和自律管理措施，是新增的内容。由此可以看出新《规定》对证券民事诉讼的前置程序门槛有实质性的降低、材料来源范围也更大。不过，实务中的具体做法还需要进一步观察证监会、投资保护机构和法院的实际案例。
（三）投资保护机构的选择加入
投资保护机构是指依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构。中国证券监督管理委员会于2020年7月31日发布的《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》，第二条，本通知所称投资者保护机构是指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司。
依据现行规定的表述，法院在依据民事诉讼法第54条第1款及证券法第95条第3款登记公告后，投资保护机构可以参加也可以不参加特别代表人诉讼。
2020年8月7日，投服中心发布的《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》第16条明确规定了案件选择的标准，只有在符合这些条件时，投服中心才会参加特别代表人诉讼：“(一)有关机关作出行政处罚或刑事裁判等; (二)案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义; (三)被告具有一定偿付能力; (四)投服中心认为必要的其他情形”。从中我们可以看出，投资服务中心对是否加入特别代表人诉讼可能是有自己考虑的，对案件的选择其实并不是那么地宽松。
综上，特别代表人诉讼的启动：首先，需要当事提供相应的证据材料证明侵权事实的存在，其次，法院发布登记公告，最后，投资保护机构选择加入是否将普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。
然而，值得注意的是，《规定》出台的目的是要降低组织众多投资者的诉讼成本，维护投资者的权益。如果案件的前置审查标准过于严苛，致使案件无法立案，或者投资保护机构的选择标准过高，显然不能让每一个受害投资者得到公平保护，亦不符合中央对证券欺诈“零容忍”的态度，更谈不上发挥代表人诉讼制度的价值。
四、《规定》中的特别代表人诉讼还有哪些“特别”规定？
（一）诉讼成本的降低
《规定》将公告费、通知费律师费等费用作为合理的赔偿费用之一；特别代表人诉讼案件不预交案件受理费、败诉或者部分败诉的原告可申请减免诉讼费、投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保等规则，大大降低了参与诉讼的成本。
（二）集中管辖
对于证券纠纷代表人诉讼案件，依据《规定》，由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。对多个被告提起的诉讼，由发行人住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖；对发行人以外的主体提起的诉讼，由被告住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖。
特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。证券虚假陈述民事赔偿纠纷案件的统一集中管辖，既可避免因管辖权异议案件而造成诉累，亦可实现同案同判，司法统一。对于特别代表人诉讼而言，最有可能在上海金融法院、深圳市中级人民法院或北京市的中级人民法院进行。
另外，最高人民法院发布的《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》中规定，对实行注册制创业板上市公司所涉有关证券民商事案件试点集中管辖。按照改革安排，深圳证券交易所履行创业板股票发行审核职责。为统一裁判标准，保障创业板改革并试点注册制顺利推进，对在创业板以试点注册制首次公开发行股票并上市公司所涉证券发行纠纷、证券承销合同纠纷、证券上市保荐合同纠纷、证券上市合同纠纷和证券欺诈责任纠纷等第一审民商事案件，由广东省深圳市中级人民法院试点集中管辖。
五、结语
证券纠纷代表人诉讼制度的确立，意味着众多中小投资者告别了“单打独斗”的现实困境，投资者保护机构从证券登记结算机构取得数据的安排，可以一次性地直接解决取证、举证和质证的繁琐，不仅便于利用程序核算投资者损失，而且能够迅速核算侵权人应当赔偿的总额，极大地提高了诉讼效率，投资者在整个诉讼过程中，几乎不需要操什么心；尤其采取“默示加入，明示退出”的精巧制度安排，有利于克服受害投资者人数众多、每人受损金额不大的诉讼动力不足问题，只要胜诉就能够享受胜利的果实。
对于违法违规者来说则是巨大的打击，因为如果按照一般的民事诉讼，每个投资者获得的赔偿往往是不多的，对违法违规者的打击也不是很大。而现在一个判决效力可以及于所有集团诉讼里的成员，这对于违法违规者来说，无疑是将面临一笔巨大数额的赔偿，极大增加了资本市场的违法成本。
