担保物权代持新规解读

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保解释”）于2020年12月25日发布、次年生效，其中第四条将散见于其他法律法规的三种担保物权登记人与担保权人不一致的情形集中于一条，并首次明确规定担保权人可以自行起诉并按担保权优先受偿，确认了担保物权代持合法有效，是我国担保制度的开创之举。

 

民法典担保解释第四条规定，在以下三种情形中，如果担保物权登记在他人名下，“债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”

其中，第一款补充了我国债券托管制度的空白。在2007年，我国就规定了企业债券托管制度，要求发债公司事先为债券持有人聘请受托管理人。但不论是当年的《公司债券发行试点办法》、后续正式实行的《公司债券发行与交易管理办法》还是作为上位法的证券法，都没有规定受托管理人代为登记担保物权的效力。有鉴于此，最高法院于2010年在《关于<国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函>的答复》中提出“在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的……”尽管该答复仅作参考，但在民法典担保解释出台前，人民法院在许多案件中都秉承了该答复“实质大于形式”的精神。

第二款衔接我国委托贷款制度。由于委托贷款的债权人不是名义上的放贷金融机构，且往往不符合发放大额贷款或持有特定财产担保物权的条件，在登记担保物权时难免遭遇阻碍，不能将担保物权登记在实际债权人名下。此时由名义上作为放贷人的金融机构代为登记担保物权自然是应有之义。

第三款的规定较为开放，以隐名代理作为“万能插头”，确认了债券托管、委托贷款以外各种情形下担保物权代持行为的法律效力。在先前的实践中，隐名代理往往是认定代持行为效力的关键。例如，在万家共赢资产管理有限公司与江苏东达集团股份公司抵押合同纠纷（（2016）苏09民初16号）一案中，万家共赢作为债券持有人起诉为债券提供财产抵押的江苏东达，要求就抵押财产优先受偿；江苏东大则辩称登记的抵押权人是作为债券托管人的平安银行南京分行，万家共赢无权要求优先受偿。盐城中院就本案做出的裁判较为详细地解释了隐名代理的作用：1）既然在债券发行的托管协议中已经约定由托管人代理全体债券持有人行使权利和履行义务，则投资者购买债券之日即为其与托管人的委托代理成立之时；2）只要抵押人在订立抵押合同时知晓托管协议，就应当视为抵押人知晓托管人和债券持有人的委托代理关系；3）既然抵押人知道委托代理关系，即使代理人不用债券持有人的名义登记持有抵押权，亦应认定成立隐名代理；4）既然隐名代理成立，通过隐名代理进行的抵押权登记也应当有效，债券持有人当然也就享有该抵押权并可就抵押财产优先受偿。

 

如前所述，在民法典担保解释发布前，法院往往通过隐名代理在案件中确认担保物权代持的法律效力，但也有不少法官提出了反对意见。最主要的理由是担保物权的从属性，即担保物权应当从属于主债权而不能单独存在或转让。在一些案件中，法官会据此认定，担保物权应当登记在实际出资的主体名下，登记在第三人名下的担保物权不能担保实际出资人享有的债权。案例显示，不论登记是担保物权的生效要件还是对抗要件，不论是事前就代持行为达成合意还是事后追认，代持行为都有不被法院支持的风险。

例如，在唐宁与杨俊玲借款合同纠纷案（(2015)和民一初字第1024号）中，唐宁和杨俊书面约定由唐宁借钱给杨俊，杨俊把自己的轿车抵押给唐宁，但为了手续便利由一家金融租赁公司作为抵押权人办理相关抵押登记。即使在债务人杨俊自认的情况下，天津和平区基层法院还是判定轿车的抵押权人不是作为债权人的唐宁而是金融租赁公司，而该金融租赁公司享有的抵押权不能担保其不享有的债权，因此唐宁无权就该轿车优先受偿。

在广元联星天曌旅游开发有限公司、鲜果民间借贷纠纷案（(2016)川民终1139号）中，四川高院也以相似的理由撤销了下级法院支持债权人就担保物权优先受偿的判决。在一份复杂的七方协议中，鲜果、杨爱平和其他五方当事人约定，由鲜果实际出资借款给杨爱平和广元联星公司，其中部分借款以陈应亮的名义借出，杨爱平和广元联星直接向鲜果还款；由成都联星公司和兰学军提供连带责任担保，由融易担保公司为鲜果代持广元联星提供的土地使用权抵押担保并办理登机；先前鲜果与杨爱平、兰学军、成都联星签订的《借款及担保合同书》，和陈应亮与杨爱平、广元联星公司、兰学军签订的《借款及担保合同》，以及融易担保公司与广元联星公司签订的《借款合同》和《抵押(反担保)合同》，这三份合同约定的债权债务关系均反映在该七方协议中。当鲜果诉请就抵押土地优先受偿时，四川高院依据作为形式要件的《抵押(反担保)合同》和抵押登记，坚持认定融易担保公司而非鲜果为抵押权人，拒绝了鲜果的诉求。

除了物权从属性，在学理上，通过隐名代理支持担保物权代持的做法也并不完全符合物权法定原则。通说认为，作为对世权的物权，其类型、内容、效力和公示方式应专门由中央机关制定的法律规范规定，地方法规、法院判例和当事人约定均不得抵触。在没有全国人大法律和两高司法解释明文支持的情况下，由法院自行从合同法中嫁接隐名代理的规则到物权法的物权担保制度中作为裁判规则并不完全符合物权法定原则。

此外，还有一些人认为，作为公示手段的担保物权登记如果不能登记在实际债权人名下会伤害善意第三人的权益。不过这一观点的支持者不多，因为真正伤害善意第三人的是担保物权给财产增加的负担，而不管谁实际享有该担保物权都不会增减这份负担。如果第三人对担保物权给自己受让和处分财产造成的困难视而不见，却对担保物权保障了谁优先受偿的权利斤斤计较，该第三人的“善意”程度反倒让人起疑。

 

不统一的裁判会为市场交易横添变数，不利于个人、企业规划开展社会经济活动，进而打压当事人约定担保物权代持的积极性，也会削弱当事人对法院的信心。然而一直以来，尽管缺乏法律和司法解释明文保障合法有效，担保物权代持的现象依然层出不穷。主要原因之一，是金融市场快速发展，在为具有“不确定性、群体性”的金融产品和服务提供担保时难以明确登记有限数目的债权人，必须借助某一确定主体进行登记。例如在为债券发行提供担保时，往往会登记在托管人名下；曾风靡一时的P2P网贷，则由于债权人数目众多且遍布五湖四海而常常将担保物权登记在网贷平台名下；银团贷款业务中，有时也会由代理行或担保代理行出面所有参与银行持有抵押权。

其二，当事人为了自身需要也会约定担保物权代持。例如，在转让一笔由不动产担保的债权后申请抵押权人变更登记时，如果被抵押的土地上存在新建工程或建筑，有些登记机关受限于操作规范，会因为资产自身性质变化而要求当事人先解除质押再重新登记，结果人为制造出债权无担保的风险敞口。此时，债权受让人会转而订立代持协议，请出让人不间断地持有不动产抵押权来规避风险。

其三，我国各行其是的担保物权登记制度在法律之外对担保物权行使另设障碍，有违物权法定原则。不论是全国人大制定的法律还是最高法、最高检的司法解释均没有限制担保物权人的身份、资质，但全国各地形形色色的地方法规却异口同声地限制非金融机构登记持有较大数额或特定财产类型的担保物权。原国土资源部就曾于2017年印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》，在34个市级行政区试点“按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记”，变相承认了地方行政机关“法外设法”限制非金融机构进行担保物权登记的严重程度。正是这些法外限制转嫁了行政机关服务市场、便利交易的管理责任，增加了市场主体交易的成本与风险；也正是这些限制制造了不必要的诉讼案件，放大了司法系统的压力和漏洞。

 

在一个大陆法系国家，不能单纯依赖自身尚且不能统一的法律判例来粘合稀薄飘忽的法律制度和不断累积沉淀的市场实践，需要在全国法院系统中执行统一的物权担保代持规范。出台民法典担保解释，有助于明确担保物权从属性的界限，为法院裁判提供指导；在中央层面出台司法解释修订物权规则，也能够避免违反物权法定原则。这样一来，就能够保障市场主体在司法系统中维护自己依据真实意思表示和交易惯例取得的合法权益，减少法律与实践摩擦碰撞的风险，维护法院权威和市场主体积极性。

必须指出，即使是最高法解释也不能把手伸到法院墙外，难以制裁各地方机关限制担保物权登记的行为。尽管民法典担保解释能够帮助司法系统更好地承接诉讼压力，我们依然应该期待、支持行政部门加速推进现代化、服务型政府改革，完善抵押、出质市场的管理体系，从根源上减少乃至消除不必要的司法诉讼。

此外， 民法典担保解释仍然为担保物权代持提出了限制条件。在债券托管业务和委托贷款业务以外，代持担保物权必须符合隐名代理的条件，即担保人应当知晓债权人和代持人之间的委托关系。当事人在实践中应注重使用四方协议，将代持协议和担保协议合二为一，使代持的担保物权和主债权能够紧密对应，不至于被法院认定无效。

 

综上，由于社会经济特别是金融市场的发展和地方登记机关的不合理规定，我国存在大量的担保物权代持行为。尽管缺少明确的法律依据，我国法院依旧在一系列判决中支持了担保物权代持的效力，但反对意见也导致了不一致的裁量结果，有损市场主体积极性和法院权威。出台民法典担保解释支持担保物权代持的效力，能够以统一的裁判规范维护法律权威，在法理上维护了物权法定原则，也在一定程度上有助于缓和市场发展与行政管理的矛盾，是有益的开创之举。