对适用民法典担保部分解释征求意见稿第六十七条第二款之简评与商榷

2020年11月9日，最高人民法院（下称“最高院”）制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（下称“《担保解释征求意见稿》”），并向全社会公开征求意见。该《担保解释征求意见稿》全文共六十九条，虽说是对《民法典》担保部分的解释，但实际上亦进行了相当程度的法律续造，当然更多还是法院近年来所形成的司法审判思路的总结。利用此征求意见之时机，从实务角度，笔者对《担保解释征求意见稿》第六十七条第二款“股权让与担保判断规则”进行简评，并提出商榷建议。

【条文】《担保解释征求意见稿》第六十七条第二款：“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利。”

 

一、股债之分的商业逻辑与法律困境

无论从商业角度还是法律角度，“股”与“债”似乎一直都以分立形象出现。商业上，长期存在“权益性投资”与“债权性投资”的区分，前者以追求超额收益和利润为目标，后者则以获取固定收益、保本保息为特征。而在我国的法律实践中，更是将两者严格区分，例如我国早期著名的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法〔经〕发〔1990〕27号）中有关“明为联营，实为借贷”的表述出现后，“名为投资，实为借贷”、“名为合伙、实为借贷”等表述，尽管缺乏明确法律依据，也大量出现在审判实务中，体现了司法对于股债关系截然对立的认定态度。

然而，随着我国商业活动尤其是近年来股权投资的快速发展，在信托、资管、私募股权投资等领域，逐渐衍生出很多诸如夹层投资这样“似股非股、似债非债”的交易安排，也出现了以股权投资为基本面，却以类债保障为补充的投资风险安排，诸如对赌条款、回购条款等，同时还存在“股转债”、“债转股”这样的转化安排。究其实质，是当事人对商事风险所做的一种分配。过去的司法实践中动辄处以合同无效的认定，目前这一趋势得到了扭转。然而即便合同有效，是股还是债，不同的性质认定，也意味着当事人权利的天壤之别。

在此需要进一步追问的是，股权是什么、债权是什么，其内在属性和本质区别到底是什么。一种普遍的观点认为，其本质区别在于，债权投资的目的是保本保息，本息偿付义务具有明确的时间限制属性，预设时点届至即触发本息偿付义务的履行，而股权投资则以享有股东权利为目的，同时承担企业经营之风险，并不以在一定期限后获取本息为目的。然而，这种理解有是问题的。所谓债权，本质上也是一种风险分配，其并不是旱涝保收的，在无固定期限借款等情形下，所谓明确的时间限制属性也被淡化了。相反，有的股权交易，比如私募股权投资，其基本的逻辑就是低买高卖、为卖而买。实际上，任何股权投资，拉长时间来看，也都是为了退出，以获得股权的外源性增值。因此，以是否意在退出作为股债区分的本质标准，是极不可靠的。

笔者认为，所谓名股实债、让与担保、对赌、回购、利息、借贷管制等等实务中遇到的诸多问题，很大程度上都是法律定性上对股债界分的强迫性二分追求，与商业实务中股债混合风险安排之间的矛盾。如何看待这种矛盾，如何化解这种矛盾，为司法实践提出了挑战。在很多案件中，无论通过法律推定将当事人的意思表示解释为“债”抑或解释为“股”，都有可能是误读，因为当事人之间的本意可能就是“股债混合”。这也是为何纠纷发生时，“持股”与“持债”双方观点往往都各有依据的原因。

二、股权让与担保性质判定的现有规则

司法实践中对于股权让与担保的认识经历了一个相当过程，不少法院在相当长一段时间内曾以违反物权法定、流押条款等为由判定让与担保合同无效。但近年来随着最高院一系列判例意见和法官会议纪要的出台，普遍认可了股权让与担保的效力，并就其认定规则也达成了一定程度的共识。

最高院民二庭曾在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》（人民法院出版社，2018年12月第1版）一书中就“股权让与担保的性质与效力”进行过专章讨论。其认为：“认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。”同时其认为：“准确理解股权让与担保，既需要了解让与担保的一般原理，又需要关注股权作为兼具财产权和人身权属性的复合型权利的特点”。

在股权让与担保性质的判定上，本书提出：“一方面，从合同目的看，股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让股权，买受人的主要义务是支付股权转让款。而股权让与担保目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价，同时对于受让的股权，未届债务清偿期前受让人不得行使和处分。另一方面，股权让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而股权转让一般不存在类似问题。因此，是否存在主合同是判断一个协议是股权转让协议还是股权让与担保的重要标准。”

同时，最高院民二庭在本书“名股实债协议的性质与效力”部分中论述到：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司的债权人。”同时进一步论述到：“投资人意欲取得公司股权的，往往会在协议中约定其对公司的经营管理权，在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权，向公司派驻董事、财务等人员，控制项目公司公章或财务章，等等。在此情况下，应当认定投资人取得的是股权。”

在最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号（下称“《九民会议纪要》”）中，也对“让与担保”进行了论述。《九民会议纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

据此，《九民会议纪要》主要是从让与担保的效力与担保物清算规则方面进行阐述，并未明确提出对其性质如何认定。但是在最高院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（人民法院出版社，2019年12月第1版）第403页中论述到：“一方面，从合同目的看，财产权转让是当事人出于转让财产权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让财产权，买受人的主要义务是支付转让款。而让与担保目的在于为主债务提供担保，受让人通常无须为此支付对价，同时对于受让的财产，未届债务清偿期前受让人不得行使和处分。另一方面，让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而财产权转让一般不存在类似问题。因此，是否存在主合同是判断一个协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准。”可以看出，除了将《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》一书中此段表述的“股权”替换为“财产权”外，其余表述几乎完全一致，说明其观点是一脉相承的。
三、对第六十七条第二款的商榷及建议

对前述最高院有关股权让与担保的认定规则，笔者将其总结为“一个中心，多个基本点”。“一个中心”，即以“探究当事人真实意思表示为中心”，即当事人的缔约真意是什么，是意在股权转让还是让与担保。“多个基本点”，即因当事人的真实意思表示往往需要事后通过合同条款及履行情况加以推断，而纠纷发生后的各执一词，也会加深探究真实意思表示的难度，因此需要一些客观表征作为判断的基本点。结合《九民会议纪要》及相关理解与适用，最高院实际给出了几个基本表征：

第一，看买受人是否实际支付对价。因为股权让与担保的目的在于为主债务提供担保，受让人通常无须为此额外支付对价。

第二，看是否存在一个有关债权债务的主合同。因为让与担保作为非典型担保属于从合同的范畴，因此是否存在主合同是判断一个协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准。

第三，看投资人是否实际参与公司的经营管理。如在股东会、董事会层面对重大事项的表决权，向公司派驻董事、财务等人员，控制项目公司公章或财务章，等等。

应当说，虽然笔者反对股债二分的机械性，但在目前现状下，最高院的上述“一个中心，多个基本点”的判断标准是很有道理的，尤其是以“探究当事人意思表示为中心”，完全符合商事交易中对契约精神的尊重。

据此，反观《担保解释征求意见稿》中对于股权让与担保认定规则的表述，则显得过于机械和简单。《担保解释征求意见稿》第六十七条第二款规定：“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利。”可见，《担保解释征求意见稿》不仅没有将“探究当事人真实意思表示”这个中心体现出来，而仅仅列举表征，已有忽本而逐末之嫌，而即便是在基本表征的列举上，也有值得商榷之处：

第一，将“是否存在股权回购条款”作为基本表征严重不妥。如前所述，在诸如私募股权投资中，大量存在对赌回购等条款，但股权投资的合同性质并不因此而改变。《九民会议纪要》也规定：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持。”据此，《九民会议纪要》亦认为，即便存在对赌回购条款，协议的性质仍然应为“股权性融资协议”。因此如果将“是否存在股权回购条款”作为让与担保的硬性表征，既于理不符，也将构成与《九民会议纪要》的实质冲突。

第二，“股东是否享有并行使股东权利”的表述过于简单，是合同约定享有股东权利即可，还是需要合同履行过程中实际享有？笔者认为，因表征之目的是为了探究和推定当事人真实意思表示，因此只要“约定享有”或者“实际享有”二者具备其一，即可认定是股权转让。

第三，除这三项外，没有其他基本表征的列举和兜底，笔者认为不妥。至少“有无实际支付对价”，还是可以作为判定性质的重要特征。

根据上述分析，笔者提出对《担保解释征求意见稿》第六十七条第二款的优化意见，以供参考：

【条文建议】《担保解释征求意见稿》第六十七条第二款：“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，应当探究当事人的真实意思表示，并综合考察以下因素后进行判断：（一）是否存在被担保的主合同或主债权债务关系；（二）受让人是否支付股权转让的对价；（三）合同中是否约定或者合同履行中受让人是否享有和行使股东权利；（四）人民法院认为可据以探究当事人真实意思表示的其他因素。”

笔者认为，在判断第（一）项时，应着重判断是否存在债的基本要素，例如是否存在明确的债的主体、金额、期限、还款方式等约定；在判断第（三）项时，可以从广义理解，既包括表决权，也包括实际经营管理权甚至日常的经营操作权；在判断第（四）项时，可以着重考虑当事人的交易习惯，比如若当事人在其他合同及场合下对于股权让与担保已有明确的习惯性表述，那么在案涉争议中的表述是否符合其过往的交易习惯，也可作为重要的考察点。

另外，正如此前分析，虽然现有司法实践中严格秉持股债二分的审判思维，但是在股债融合的商业模式下，很多情况下实际难以严格区分。因此笔者建议，在司法实践中，只要经过对相关合同约定和履行特征的综合探究，司法机关认为当事人的意思表示更倾向于“股”，即可认定是“股”而非“债”，反之亦然。因为实践中的纯债与纯股往往是不存在的，此时对高度盖然性证明标准和优势证据规则的运用将显得尤为重要。