视频网站广告屏蔽案的再审视
摘要：广告屏蔽行为不是单纯的经营者之间的竞争行为，涉及互联网广告生态链中多方的利益，包括视频网站、广告主、广告屏蔽工具提供方、用户、社会公众等复杂的关系。在裁判案件时应考虑广告法对互联网广告的规制，保护消费者权益。同时，司法裁判应引入客观、中立的经济学分析方法，科学论证广告屏蔽对视频网站广告收入的影响。在实践中，应避免将主流商业模式认定为行业惯例从而进一步认定为商业道德，导致不适当地对经营模式提供竞争法的保护。
近年来，网络视频广告屏蔽相关案件成为热点。无论《反不正当竞争法》修订前后，在第二章均无具体条款可以直接适用于视频广告屏蔽行为。此前的生效判决均认定经营者向用户提供屏蔽视频网站贴片广告的工具，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。某些个案中广告屏蔽工具的提供者的恶意是比较明显的（例如，被告使用技术手段破解视频端隐藏的密钥值，获取视频），此类案件不在本文讨论范围之内。但有些案件中难以判断屏蔽工具的提供者具有针对特定经营者的恶意，此类案件中的主要裁判观点如下：
1. 法院一般不以构成直接竞争关系作为适用《反不正当竞争法》第二条的前提，即使需要论证竞争关系，也采取较为宽松的标准。
2. 法院在个案中提出了“非公益必要不干扰原则”，广告屏蔽是对正当广告行为的干扰，无公益目的。
3. 技术中立原则不能得到法院支持：技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具。
4. 如果支持广告屏蔽，则视频网站将无法维持其持续为用户提供免费视频的能力，只能转向收费模式，消费者将不能取得免费视频资源，长远将损害消费者的利益。
国内理论与实务界对依据《反不正当竞争法》第二条认定广告屏蔽构成不正当竞争存在争议，国外对类似案件的裁决则认为广告屏蔽不违法。例如，德国法院裁定，广告屏蔽插件Adblock Plus过滤一些广告属于合法行为，理由为：1)竞争法一般不保护商业模式；2)用户有权屏蔽任何广告，内容提供商与用户之间并无这样一个约定，即用户同意浏览内容就必须浏览广告 。从公平的角度，除了考虑广告商的利益，“还应从防御不希望收到的信息方面考虑到用户的利益”，“只要防御措施不是由服务供应商强加的，而是由用户自己安装或者允许的，那么就不存在针对性阻止情况。”美国法院在卡巴斯基案中则认为，安全软件屏蔽广告软件的行为不构成干扰侵权。
孔祥俊教授认为，国内司法裁决与德国、美国对类似案件的判决思路和结果迥异，显然是一种权利保护式或者一般侵权式的判断思维，并未恰当体现与竞争法相适应的价值和特性。德国、美国等国家的裁判不是立足于商业模式的可保护性，而更多考量双方之间的竞争均衡、消费者福利以及创新的需求，有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容度，更符合竞争特性和规律 。黄武双、谢晓尧等专家学者都认为屏蔽软件的提供者不构成不正当竞争，应该赋予消费者知情权和选择权，商业模式不应当得到竞争法保护 。
《反不正当竞争法》首要是维护市场的公平竞争秩序，同时保护经营者和消费者的合法权益。而依据《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行裁判，更应围绕不正当竞争行为的构成要件进行论证，不能简单地把一般条款作为知识产权法的补充和兜底，而是应当还原其竞争法的本质属性。通过对相关案件的梳理，本文简要分析广告屏蔽中容易被忽略的几个重要问题，以说明广告屏蔽问题的复杂性和再思考的必要性。
1. 片头广告应受《广告法》对互联网广告的规制
《广告法》在2015年修订后新增了对互联网广告的规定，特别是第四十四条。有法院在个案中认为贴片广告不影响用户使用网络，也不属于互联网页面的弹出式广告。我们理解，《广告法》所指的“互联网页面”不能狭义地解读为浏览器页面，浏览器页面仅仅是互联网页面的一种形式，无论是软件、App还是视频播放界面等，都属于是互联网页面。“以弹出等形式发布的广告”是举例式的规定，而非穷尽式的规定。在全国人大常委会法工委编写的《广告法释义》 中，特别强调广告法第四十四条第一款“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”的规定。这个规定是统领第二款的原则性规定，第二款是对原则性规定的列举式细化。也就是说，只要是互联网广告，都应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。而贴片广告是用户点击视频节目后立即跳出的广告，无关闭标志，也不能一键关闭，影响用户正常使用网络服务。此类强制性的冗长的片头广告也落入行业规范《互联网终端软件服务行业自律公约》第19条规定 的不提供关闭方式的视窗广告的范畴，属于恶意广告。因此，不提供关闭方式的片头广告不具有法益。相应地，消费者使用广告屏蔽工具过滤、关闭恶意广告并无不妥。既然用户的行为是正当的，经营者向用户提供的软件工具中含有广告屏蔽功能也就难以认定存在恶意，不满足不正当竞争行为的构成要件。
从保护消费者的知情权和自由选择权的角度，采用“免费视频+广告”模式的视频网站应当以明示的方式告知用户权利义务，例如以观看一定时长的广告换取免费视频。在“扣扣保镖”案中，最高人民法院认为，“……提供消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系” 。因此，不能认为提供免费视频就可以强制用户观看冗长的广告。视频网站提供免费视频是吸引用户数和流量的营销方式，并以此流量和用户数来吸引广告投放，反过来又强制用户观看冗长的片头广告，该行为很难说是正当的。
2. 对广告屏蔽行为应当进行经济学分析
此前的判决都认为，有广告屏蔽就必然减少视频网站的广告收入，但没有进一步论证该结论的可靠性，即广告屏蔽是否必然导致广告收入减少。正常的竞争也可能导致某些经营者受损，因此不能简单认为有损失就存在不正当竞争，更何况经济学分析并不认为广告屏蔽一定导致广告收入减少。
目前公开的案例中，北京知识产权法院（2018）京73民终558号判决书引用了经济学分析。该判决书提到，应法院要求，一审原告于二审期间支付了人民币40万元聘请美国南加州大学的经济学专家针对艾瑞咨询公司的报告 中的数据撰写了《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》的研究报告（取作者姓氏，简称“《谭文》”）。
通过558号判决书摘录的部分《谭文》内容可以了解到，《谭文》认为，如果立即禁止广告屏蔽功能，视频网站可以在第三年达到收支平衡，以后将持续处于盈利状态。这个结论与公开渠道查询到的事实有出入：视频网站的经营已有十多年的历史，贴片广告的时长也从最早的5-15秒左右延长到了120多秒，广告收入持续大幅增长，但却一直难以盈利 。而且，视频网站是否亏损，不是由广告屏蔽单个因素决定的，而是多方面的因素决定的，包括经营管理的能力、成本的高低（例如视频节目版权费畸高）、收入的多少等。司法应当考虑的是合法收益，而非市场主体是盈利还是亏损，因为视频网站是否盈利不是法律问题，而是商业问题，不应当由司法提供额外保障。《谭文》在这里将商业上的概念“亏损”等同于法律上的概念“损失”，法院采纳这个结论就可能被误导。
《谭文》还认为，如果立即禁止广告屏蔽，消费者福利长远是增加的。这个结论与国内司法判例中的观点相似，即如果允许广告屏蔽，则视频网站收入降低，导致其持续为消费者提供免费视频的能力降低，长远来看，影响消费者的利益。但是，该结论忽视了几点：1) 经营模式不应当受反不正当竞争法保护。没有视频网站为消费者免费提供视频，必将有其他模式出现来满足消费者的需求，就如视频网站取代了通过DVD光碟获取影视节目的商业模式一样。2) 消费者是否需要付费获取视频不是评价其福利是否受损的唯一或者关键指标。3) 广告屏蔽不必然导致广告发布平台收入降低（详见下文）。
我们注意到国家自然科学基金的研究项目下的一份经济学研究论文《消费者广告屏蔽行为对媒体广告策略的影响》 通过经济学和数学推导，论证了广告屏蔽不必然导致广告媒体收入降低，广告总量控制在适当的水平才能使得广告收入最优化，“广告总量的增加使得媒体企业需要大幅降低广告价格以吸引厂商投放广告，然而，广告总量的增加为媒体企业带来的收益却不足以弥补价格降低产生的损失，因此，当广告总量较高时，媒体企业的收益反而随着广告空间的增加而减少。”即，视频网站增加广告投放量、广告时长，反而会导致其收益降低。该论文进一步指出，“当消费者屏蔽概率处于较高水平时，媒体企业在消费者直接屏蔽情形下的广告价格较高。随着广告总量的增加，媒体企业总是降低广告价格以吸引厂商投放更多的广告。”
根据该论文，可以得出结论：由于广告屏蔽导致部分广告没有得到实际播放，广告主无须支付这部分广告费用，其成本降低；实际播放的广告有更多概率被有需求的用户观看，广告效果提高，广告主的投入产出比得以优化，会鼓励其继续在视频网站投放广告，进一步提升网站的流量和收入，形成一个多方共赢的良性循环。反过来，在没有广告屏蔽的情形下，视频网站的广告播放量增加，导致广告主的成本增加，但广告投放给目标用户的概率降低，促使广告主减少或者停止广告投放，或者要求视频网站降低广告价格。长远来看，影响视频网站的收益，形成恶性循环。
国内视频网站同时采用两种模式—即付费会员免广告和“免费视频+广告”—本身也是冲突的。一方面，付费用户可能是广告主的目标客户，但这部分用户却被视频网站“屏蔽”了；另一方面，很多免费用户不是广告主的目标客户，且强制播放的广告并未被实际观看，广告主成本增加，但效果降低。这些广告成本自然会转嫁到消费者身上，对社会公众而言，最终要无谓地承担这些成本。整体上，社会公众的福利受损。可见，视频广告生态系统中多方利益的复杂性，包括广告发布平台、广告主、消费者、互联网用户和社会公众之间的利益平衡问题，恰恰是适用《反不正当竞争法》一般条款时应当考虑的。德、美的司法判决认为广告屏蔽不违法，国外的主流视频网站并没有因此而倒闭。我们也了解到，视频网站通过技术升级可以使得广告屏蔽工具失效，也就是说这个问题可以在技术和商业层面解决，而无需司法的特别干预。
3. 商业模式不等同于商业惯例或者商业道德
此前的多数判决将“免费视频+广告”商业模式在竞争法下进行了保护，或者将商业模式等同于商业惯例和商业道德。例如，认为“免费视频+广告”的经营模式是网络视频行业的通行做法，所以是商业惯例。但是，行业通行的商业模式也不等于行业惯例。“免费视频+广告”的模式出现才十多年，且在今后可能被新的商业模式取代，仅因为主流视频网站采用这个模式就将其作为行业惯例欠妥，而行业惯例也不等同于商业道德。
孔祥俊认为，对经营模式进行司法保护恰恰是与竞争法鼓励的自由公平竞争的宗旨相违背，因为任何经营模式都可能很快变成落后的模式，对该模式进行竞争法的保护就可能是对落后商业模式的维护，显然不是司法应当发挥的作用。“当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护‘免费+广告’的商业模式，给予该商业模式形同专有权的保护，不利于维护动态竞争和鼓励创新。”
北京知识产权法院在“北京淘友天下与北京微梦创科公司不正当竞争纠纷案”的二审判决中指出，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条更应秉持谦抑的司法态度，在满足最高人民法院在“海带配额”案中关于商业道德的条件外还需满足以下三个条件才可适用：a. 该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；b. 该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；c. 对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。 商业道德是公认的良好的行为标准，而行业惯例并不总是良好的行为规范，有些甚至是“潜规则”或“恶俗”。因此，判断是否违反商业道德时，应注意区别商业模式、行业惯例和商业道德。
4. 屏蔽行为的实施者
一些判决认为广告屏蔽工具的提供者是帮助用户侵权，还有案件中认定屏蔽工具的提供者是广告屏蔽行为的实施者。如果认定用户侵权，那么广告屏蔽工具的提供者是间接侵权、共同侵权还是教唆？能否在不追究用户责任的情况下直接追究工具提供者的责任？如果认定屏蔽工具的提供者是屏蔽行为的实施者，能否从常理和逻辑上得到支持？
对于屏蔽工具，其是否构成恶意，也需要考虑诸多因素：a. 该工具是否具有其他重要的有益的功能？广告屏蔽是否是其唯一或者主要的功能？b. 广告屏蔽是否针对具体的经营者？c. 有无在市场中突出宣传屏蔽功能？d. 广告屏蔽功能是否需要用户自己设置还是默认开启针对特定经营者的广告？
以上这些问题的答案对于案件的定性可能起到关键作用，应结合具体案情和屏蔽工具的工作原理分析。
尽管中国目前没有生效判决认定提供广告屏蔽工具的合法性，但北京朝阳区法院和广州黄埔区法院在浏览器屏蔽广告案的判决中已经考虑到了更深层次的利益平衡问题及商业模式的法益等问题。从本文的分析可知，广告屏蔽行为不是简单的经营者之间的竞争问题，涉及复杂的利益平衡和经济学分析，这些因素还有待法院今后在类似案件中综合考量，从鼓励创新和营造自由竞争的良好环境的角度，对适用反不正当竞争法一般条款提供更具指引性、确定性和可操作性的具体裁判规则。
