《外商投资法》实施后中外合资企业将面临的公司治理结构调整和规范的几个问题

一、引言

 

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），《外商投资法》将自2020年1月1日起实施。根据《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称“《合伙企业法》”）等法律的规定。第四十二条规定，《外商投资法》实施前依照《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下简称“存量外商投资企业”），在《外商投资法》实施后五年内可以继续保留原企业组织形式等，具体实施办法由国务院规定。

根据《外商投资法》的上述规定，《外商投资法》为存量外商投资企业规定了五年过渡期的安排，在五年内存量外商投资企业可以继续保留原企业组织形式、组织机构及其活动准则，但是五年后这些存量外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则应符合《公司法》或《合伙企业法》的规定。

本文将“抛砖引玉”，根据《外商投资法》及《公司法》的规定，就中外合资公司对其公司治理结构进行调整和规范过程中可能涉及的几个重点、热点问题做一初步梳理并对相关问题提出解决方案和对策。

 

二、《外商投资法》实施后五年内将有大量中外合资公司需要对其公司治理结构进行调整和规范

我国改革开发之初，为了更好的扩大国际经济合作和技术交流，《中外合资经营企业法》于1979年7月便公布和实施，而《公司法》则到了1993年12月才得以公布施行。正是在这样的历史背景下，《中外合资经营企业法》中关于中外合资公司组织机构和治理结构的相关规定与《公司法》存在较多不一致，而这种不一致也导致了大量中外合资公司的组织机构和治理结构与《公司法》的相关规定存在诸多不一致。

2006年4月24日国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局印发《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号），第三条规定：“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。” 2006年5月26日国家工商行政管理总局印发《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>》（工商外企字[2006]第102号），第二条第一款规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不做强制要求，由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”

根据上述规定，自2006年起，外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司已逐步根据《公司法》的规定对其公司治理结构进行了整改和规范，实践中与《公司法》规定不符的外资企业已非常少见。而限于《公司法》第二百一十七条明确规定：“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，中外合资公司的公司治理结构一直未根据《公司法》的规定进行规范和统一。另外，根据商务部公开发布的统计数据，近10年来我国新批准设立的外商投资企业均以中外合资公司和外资企业为主，可以预见，随着《外商投资法》的实施，未来五年将有大量的中外合资公司需要根据《公司法》的相关规定 对其公司治理结构进行调整和规范。

 

三、《中外合资经营企业法》及其实施条例中关于中外合资公司治理结构的规定与《公司法》相关规定的对比

 

《中外合资经营企业法》及实施条例在中外合资公司的公司治理结构和组织机构方面的规定与《公司法》关于有限责任公司的公司治理结构和组织机构的规定存在一定差异，现通过下表将两者的差异和不同做一简单归纳：
 

 

 

四、对中外合资公司的公司治理结构进行调整和规范的几点建议

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资公司在其公司治理方面与现行《公司法》最大的不同在于董事会是公司最高权力机构，随着《外商投资法》的施行和《中外合资经营企业法》及其实施条例的废止，董事会作为中外合资公司最高权力机构的公司治理安排将成为历史，中外合资公司需要根据《公司法》的规定设立股东会，同时，中外合资公司中一直处于“空缺”状态的监事会或者监事也需要按照《公司法》的规定组建起来。另外，《中外合资经营企业法》及其实施条例中关于董事会的成员人数、董事产生方式、董事任期、董事会会议召开的法定人数等规定也与《公司法》的相关规定存在不一致之处，需要根据《公司法》的规定进行调整和规范。

在对上述内容进行规范、调整和统一的过程中，必定涉及到对中外合资公司的合资合同及公司章程的相关内容进行修改，这将可能牵涉到中外合资公司各股东在公司中权利和权益的调整和再分配，这也将是一个各方利益博弈和较量的过程。实践中，股东会与董事会职权如何划分、董事人选的产生以及如何避免因境外股东不便于参加会议、签署文件而降低重大事项的决策效率等问题，将可能成为中外合资公司治理结构调整和规范的重点、难点问题。

笔者根据多年来从事外商投资法律服务的实践经验，对该等问题做一个简单梳理并提出初步的建议解决方案，以供参考。具体如下：

1、公司重大事项决策权“下沉”董事会

由于存量中外合资公司的最高权力机构均为董事会，中外合资公司的公司治理结构均是在董事会作为最高权力机构的逻辑下设计和搭建的，中外合资公司及其股东已经习惯通过董事在董事会中行使相关职权、决策公司重大事项，出于制度惯性和实践习惯，将来在对中外合资公司的公司治理结构进行调整时，可以考虑将股东会的职权尽量“下沉”到董事会，最大限度保持董事会的职权不变，从现实效果上仍由董事会掌握公司日常重大事项的决策权（但根据《公司法》规定必须由股东会决策的事项除外）。这一方案的优势是可以最大限度避免对公司现行治理结构及相关安排作出重大调整，有利于促成公司股东尽快达成一致。

但我们也必须认识到，这一方案本身也将可能成为各股东争议的焦点问题。根据《公司法》的规定，股东会按照股东所持表决权进行表决，而董事会则是按照一人一票进行表决，每一个董事对公司重大事项的决策能力在某些情况下将比股东在股东会上的决策能力强。这种情况下，对于持股比例较少的股东将会愿意选择将公司重大事项的决策权尽可能“下沉”至董事会，毕竟表决权的多少无法通过公司章程另行规定，但提名董事的人数则可通过公司章程进行规定，这样一来，持股比例较少的股东可通过争取更多的董事席位来提高其对公司重大事项的决策能力和影响力；另一方面，公司的大股东则可能更愿意在股东会上进行决策，通过股东会施加其影响力和决策力。可以想见，将来各中外合资公司在对其公司治理结构进行调整的过程中，公司重大事项的决策权如何设计，公司的决策重心放置在股东会还是董事会将可能成为各股东权利再分配和利益博弈的重要“战场”。

2、《公司法》明确规定的股东会职权不应“下沉”至董事会

在设置股东会职权时应当注意，《公司法》第三十七条规定的应由股东会行使的职权中，第（一）至第（十）项股东会职权 均应由股东会行使，应不得下放至董事会，除《公司法》第三十七条第（一）至第（十）项规定事项外，公司章程中应可将其他事项的决策权明确规定由董事会行使。另外，从《公司法》第三十七条规定的文字表述上看，本条的立法本意应是从法律层面明确规定应由股东会行使的职权，公司股东会也不应通过概括、统一授权的方式将该等职权授权董事会代为行使，按照“实质重于形式”的原则，这样的概括性授权也应视为股东会将其法定职权下放至董事会，这与《公司法》的规定相悖。

3、可考虑为股东会决议事项设置董事会前置决策程序

《公司法》明确规定的股东会职权不能“下沉”董事会的情况下，公司可以考虑将应由股东会决策的公司重大事项，设置一个董事会先行决议并向股东会提出议案的前置程序，在公司章程中明确规定，该等事项未经董事会决议通并正式向股东会提出议案，股东会不得讨论并作出决议，如果股东会违反本项约定对该等事项做出的决议属无效决议。如前所述，《公司法》规定的股东会法定职权不应“下沉”董事会，但通过设置董事会前置决策程序，可以使董事会对公司重大事项享有提案权、方案制定权以及否决权，这样就能够在一定程度上增强董事会对公司重大事项的实际控制力和影响力。

 

4、关于董事名额的分配及董事人选的产生

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，中外合资公司的董事由合资各方委派产生，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。根据这一规定，只要中外合资公司的各方股东协商一致，可直接向公司委派董事，同时还可不按照出资比例分配董事名额。在此情况下，中外合资公司的股东可以实现其在董事会委派董事的人数与其在公司的持股比例脱钩，持股比例较少的股东也可以实现对公司董事会的控制。但根据《公司法》的规定，公司董事由股东会选举产生，据此规定，中外合资公司的股东将不再享有直接委派董事的权利，而仅可根据公司章程的规定享有董事提名权，而其提名的董事候选人还须经股东会选举后才能正式成为公司董事。《公司法》中未对董事名额如何分配做出具体规定，公司章程中应对享有董事提名权的股东及各股东提名董事的人数做出明确规定，同时为确保中外合资公司股东所享有的董事委派权，公司章程或股东协议中还需要明确规定公司股东应当确保各股东根据公司章程提名的董事候选人能够在股东会上被选举成为公司董事。

5、解困利润分配的灵活安排

实践中，有很多中外合资公司在向股东分红的问题上存在一个普遍性的困扰，即中外合资公司能否不按照股东的出资比例进行分红。修订后的《公司法》规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。”很多中外合资公司及其股东也希望根据《公司法》的这一规定在公司利润分配上做一些灵活安排，但由于《中外合资经营企业法》明确规定：“合营各方按注册资本比例分享利润”，使得中外合资公司及其股东在利润分配上一直难以突破按照出资比例分配这一限制。《中外合资经营企业法》废止之后，中外合资公司的股东通过在公司章程中明确约定或者通过全体一致约定即可实现利润分配的灵活安排，这无疑是一个利好。

 

五、结语

《外商投资法》是一部外商投资领域的基础性、框架性法律，《外商投资法》实施后，需要对现行外商投资相关的法律法规进行梳理、调整和清理，同时也还需要制定相关实施细则和配套规定。《外商投资法》实施后，外商投资企业如何根据《公司法》的规定完成其公司治理结构的调整、规范和统一，如何具体推进和落实这一工作，还有赖于国务院和相关部委进一步出台相关配套文件和实施办法。

如本文所述，《外商投资法》实施后的五年内，将有大量的中外合资公司需要根据《公司法》的规定对其公司治理结构、组织机构及其活动准则进行梳理、调整、规范和统一，相较于观望和裹足不前，各中外合资公司及其股东在此问题上还应早布局、早准备、早协商、早谈判、早完成，积极在《外商投资法》及配套建立的新外商投资管理体系下把握外商投资的新机遇。