也谈仲裁中的核阅制度—由郭晓文先生的发言和一件ICC香港仲裁案说起

本文特别鸣谢深圳国际仲裁院理事郭晓文先生。正是郭老师在香港国际仲裁中心组织的一次午餐会上的发言，启发了我，并最终有机会在我往返约翰内斯堡和香港长达13个小时的飞行中，完成本文。

—— 作者

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郭老师的发言题目为：“裁决书审核制度的功能：仲裁员与仲裁机构权责的分配”。这个题目对于机构外的法律工作者来说，很陌生，又很新奇。仲裁机构不太可能向大众公开其案件处理的具体技术操作（因为裁决的可执行性和安全性是最高优先级），所以当事人及其代理人只能从其领取的裁决书反向攻关，揣摩和猜测裁决内容产生的具体过程。这个中间的不透明，就有了几年前郑州仲裁委员会惊现“张处意见”，进而裁决书被郑州中院不予执行的新闻。很显然，大家会自然而然地认为“张处意见”干预了仲裁庭的独立性，违背了案件审理的亲历原则，损害了仲裁的终局性，也挑战了当事人意思自治这一仲裁的基石原则（当事人的意思表示是其选择的仲裁庭裁决，而非没有亲历庭审的其他人士）。 

事实上，很多普通法系的法律人士一直都对核阅制度提出质疑，他们最核心的理由是认为核阅制度影响了仲裁庭的独立断案，并且形成了没有当事人参与的内部二审机制，破坏仲裁的一裁终局，拖延仲裁时间，增加当事人仲裁成本。这也是为什么伦敦国际仲裁院（LCIA），美国仲裁协会（AAA）以及香港国际仲裁中心（HKIAC）都摒弃了核阅制度。有一些仲裁员甚至在公开场合表达了对核阅制度的不满，认为这不仅是对仲裁庭独立性的野蛮干预，也是对仲裁员不信任的外化表现。

但是，如果核阅制度有这么多明显的缺点，为什么还是有很多领先的仲裁机构坚守这一制度，比如国际商会仲裁院（ICC），新加坡国际仲裁中心（SIAC），深圳国际仲裁院（SCIA)还有中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）？尤其是ICC国际商会仲裁院，这一久负盛名的国际仲裁机构时至今日仍公开在各种场合明确表示核阅制度是ICC仲裁服务和案件管理的基石制度，并能确保ICC裁决在全球广泛的执行和认可。

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要理解核阅制度是否真的影响仲裁庭的独立性，我们必须先明白核阅制度究竟会核阅什么？如何核阅?

“核阅制度的发明者就是ICC，并由CIETAC引入中国”(引自郭老师的发言），今天中国的仲裁机构几乎无一例外的都在其仲裁规则中采用了与ICC核阅制度类似的表述。在我国，核阅是对ICC选用的英文“scrutiny”的中文翻译，“scrutiny”这个词在英文中含有投票，选票复查，细看，监视之意。也就是说，ICC在选词的时候非常小心，为了避免被扣上“干涉仲裁庭独立性”的帽子，ICC的核阅“Scrutiny”在文意上仅给人一种复核，检查而非批准审核的感觉。然而，2014年由Gustav Flecke-Giammarco（当时他在ICC担任仲裁顾问的职务）在《Journal of Arbitration Studies》上发表的名为“The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards”文章中明确指出，2013年的《ICC仲裁规则》第33条核阅范围的文字表述绝不仅仅是对文字和格式的修改“by no means limited to rubber-stamping awards”，而是对仲裁庭签署裁决的一种事先批准（“all awards -be they interim,partial,final or by consent of the parties-rendered under the aegis of the ICC are subject to prior approval by the Court”.）。

郭老师也在其发言中指出，ICC的核阅范围不仅有裁决书的形式问题（Issue of form）审核，也包括了对裁决书实体问题（Issue of substance）的检查。

现行有效的2017版《ICC仲裁规则》第34条写到：

“仲裁庭应在签署裁决书之前，将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改(The form of the award)，并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下，提醒仲裁庭注意实体问题(points of substance)。裁决书形式未经仲裁院批准（approved），仲裁庭不得作出裁决”。

这段话最厉害的是“批准”二字，没有仲裁院核阅小组的首肯，仲裁庭是不能作出裁决的。所以，无论“Scrutiny”本身的文意多么美好，在ICC的核阅制度中，“Scrutiny”就是一种对仲裁裁决的绝对审批权。

从这个角度来看，Scrutiny的确是有能力去干涉仲裁庭的独立性的。但是如果ICC的Scrutiny大多仅触及程序问题, 或者说ICC很少使用Scrutiny，我们依然不能贸然就说ICC的核阅制度影响了仲裁庭的独立办案。

根据Gustav Flecke-Giammarcode 2014年“The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards”的文章，2004年ICC有70.79%的裁决是被仲裁院提出了反馈意见的，而到了2013年这一数字直接攀升到了91.19%，只有0.98%的裁决是直接发出，还有7.83%的裁决是没有被批准的（“not approved”）。对于逐年上升的校核比例，Gustav Flecke-Giammarcode认为，这与ICC这几年的仲裁员名册扩大，仲裁员的第一次裁决质量下降无关。相反，他认为，校核意见的增多是因为ICC自己越来越重视核阅制度的建设，通过核阅制度去提高ICC裁决的质量，准确性和一致性。2010年，ICC更是正式将核阅制度放进了它的官方CHECKLIST中。

由于ICC认为核阅制度是其仲裁服务独步天下的核心法宝（“Cornerstone”&“a distinctive feature of ICC arbitration”,参见“The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration-the ICC Guide-published by the ICC”），所以，我们有理由相信ICC会在今后很长的一段时间里，将继续强化核阅制度在ICC仲裁中的作用。

下面两幅ICC裁决以及核阅反馈意见的2004-2013年趋势图也是引自Gustav Flecke-Giammarcode的“The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards”文章。

 

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如果说ICC的校核反馈率这么高，那么ICC的校核小组到底向仲裁庭反馈了什么内容呢？有多少裁决是被反馈了实质性问题？又有多少裁决仅仅被反馈了程序性问题？

 

如果裁决书被提出核阅的比例确实很高，且大量涉及实体问题，就会真正地强迫仲裁员接受第三人的校核意见，并有可能形成拒绝签字的多数裁决。在这种情况下，Scrutiny才会真正的干预仲裁庭的独立性。

 

那么到底ICC的实践中有多少裁决被提出过形式问题？又有多少裁决被提出过实体问题?仲裁庭在收到仲裁院的反馈意见后，有多少是直接被欣然接受?又有多少是在被迫无奈之下改变了裁决内容呢?近几年ICC发过多少多数意见裁决呢？

 

很遗憾，这些问题很难找到官方答案。

 

各个仲裁机构都把自己的校核意见视为最高机密，因为如果公开数据显示一个机构对仲裁庭裁决的实体性反馈比率过高，就意味着该机构真实且大量地干预仲裁庭独立断案。即便该机构想从保护裁决安全性，提高裁决书质量的角度来抗辩，大量实体性反馈意见至少也意味着这个机构的仲裁员水平整体堪忧。

 

在Gustav Flecke-Giammarcode先生那篇揭秘了许多ICC裁决数据的文章中也刻意回避了实体反馈意见比例这一问题。所以，笔者当然也不会冒天下之大不韪在本文中谈到任何一个仲裁机构的这些数据（更何况我手上的一些数据也未必准确）。但是，根据笔者过往在仲裁机构中的工作经验，还是可以谈谈核阅反馈意见的常见分布区块：

 

1. 金钱裁判中的数字计算问题，利息和违约金的计算是否准确；

2. 是否对裁决的每一项内容进行了充分的说理，或者是否存在超裁或漏裁的情形；

3. 是否在答辩中出现了新增加的隐形本请求或反请求，而仲裁庭忽略了；

4. 原始裁决的文字表述是否会引发不必要的争议，进而给败诉方在后续的司法监督程序中留下争辩的余地；

5. 关于败诉方费用承担的部分，尤其是仲裁费承担的部分是否依据充分且说理到位；

6. 送达环节中的一些细节仲裁庭其实是不掌握的，需要仲裁机构仔细核对送达文件，并校核裁决书中程序部分关于送达的表述是否准确。

从这个角度来看，应当说核阅制度其实还是更多地从程序性事项，裁决的安全性，以及可执行性上来协助仲裁庭完善裁决内容的。

虽然ICC并没有公开其核阅后实质性反馈意见的比例，但是ICC在核阅制度的公开性，透明度以及打消当事人对核阅带来的拖延效率问题的顾虑上是下了功夫的。

请见下图：

这个图是我们刚刚代理结案的一宗适用2017《ICC仲裁规则》中规定的快速仲裁程序的程序性文件截图，其中第三点ICC明确告知各方代理人有这么一个Scrutiny程序，并且该程序所耗费的时间已经被包含在了仲裁员指定的程序时间表里。

如此一来，核阅制度触及的内容还是大量集中在程序性事项上，并不会真的动辄挑战仲裁庭的实质裁判，也不会过多的拖延仲裁的程序时间。

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最后，为了方便大家快速理解核阅制度的其他隐形优点，我把我们最近办理的另外一起HKIAC裁决的内容进行了脱密处理后请大家对比一下。相信大家可以直观的明白为什么商事裁决的核阅制度对于我们这个国家或者说对于多法域的国际商事仲裁来说特别重要了。 

从这个裁决书的排版格式，以及裁决内容的呈现安排上，大家一下子就能感觉出这是由香港仲裁员根据普通法的样式用英文写就的裁决书。

当然在内地，我们所熟悉的仲裁裁决一般是长这样的：

但是，如果是香港仲裁员在中国内地的仲裁机构对于适用中国法的案件，也按照他所熟悉的普通法格式来写作裁决，那么裁决书就会变成这个画风：

（由于种种原因，我选择了一篇香港法院判决的翻译件替代中文裁决书。但是效果一样，主要就是为了对比一下格式和形式的巨大差异给人带来的巨大冲击。）

一个简单的对比，能很直观的看出，核阅制度至少在统一裁决书的形式上能发挥很重要的作用。也许，这就是核阅制度强大生命力的另一个简单注解吧。