借新还旧中保证责任承担规则及认定标准探析
一、借新还旧的认定及保证责任承担问题
“借新还旧”，是指债权人和债务人双方协议以新贷资金清偿部分或全部旧贷债务的民事法律行为。借新还旧的本质是债务的更新，旧贷的消灭应以新贷产生为前提，只有借出新贷并偿还旧贷之后，旧贷才得以消灭。根据担保的从属性规则，新贷担保产生之后，旧贷担保才得以消灭，那么借新还旧中担保责任的承担，应当以借新还旧的有效成立为前提。
一般认为，借新还旧的成立需满足以下三个条件：第一，新贷和旧贷的主合同当事人具有同一性；第二，当事人双方主观上有借新还旧的共同意思表示；第三，债务人客观上实施了借新还旧的行为（即新贷款实际用于偿还旧贷款）。在认定是否构成借新还旧时，我们认为，应当运用穿透式审判思维，坚持“实质大于形式”“透过现象看本质”的方法论，综合考量借款合同及担保合同约定的借款用途、当事人之间的合意、交易结构、资金转入及流出等各方面因素，对于是否构成借新还旧作出合理认定【参见（2023）豫07民终1139号民事判决，人民法院案例库入库编号2023-08-2-105-001）】。
在借新还旧中，债权人金融机构面临的最大风险之一就是保证人“脱保”，因此应当关注并明确保证人承担保证责任的规则。关于该问题，我们建议重点关注《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（本文简称“《担保制度司法解释》”）第16条的规定。值得注意的是，《担保制度司法解释》第16条确定的规则既包括“人保”也包括“物保”，本文主要探讨保证责任承担规则及认定标准，供研究与参考。
二、《担保制度司法解释》第16条确定的承担规则
《担保制度司法解释》第16条（2021年1月1日实施），是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条（现已失效）的基础上，统一和细化了借新还旧中保证责任承担规则。
（一）主合同当事人协议借新还旧的，债权人请求旧贷的保证人承担保证责任的，人民法院不予支持
鉴于，借新还旧的本质是债权债务的更新，新贷债权债务产生，旧贷债权债务消灭，根据担保债权消灭的从属性，旧贷上的担保权因为旧贷清偿而随之消灭，旧贷保证人不再承担保证责任。
（二）新贷和旧贷的保证人相同，无论保证人对借新还旧是否知情，新贷的保证人应当承担保证责任
鉴于，借新还旧之所以产生，本就是因为旧贷的债务人欠缺清偿债务的能力。如果债务人再次借新贷且未将新贷用于清偿旧贷，那么保证人对旧贷新贷均应当承担保证责任。保证人作出担保新贷的意思表示，是其基于对新贷债务人清偿能力正确认识下作出的真实意思表示，要求保证人对新贷承担保证责任并没有加重其责任负担。因此，无论新贷保证人对借新还旧事实是否知情，在新贷和旧贷的保证人重合的情况下，新贷的债权人主张保证人承担保证责任的，人民法院予以支持。
此外，在认定新贷和旧贷保证人相同时，也应采取穿透式审判思维，当新贷和旧贷保证人并非同一人时，若构成实质上的同一，也应承担保证责任。关于保证人实质上的同一，需要结合案件事实作出综合认定，我们认为，当新贷和旧贷保证人存在人格混同、近亲属关系或者其他密切的关联关系时，应当从实质上认定保证人具有同一性。
在连云港某商业银行诉江某、金某、连云港某餐饮公司等金融借款合同纠纷案件中【案号：（2018）苏民再316号，人民法院案例库入库编号：2023-16-2-103-029】，江苏省高院认为：连云港某餐饮公司、王某是江某借款（新贷）的保证人，亦为甲公司借款（旧贷）的保证人，依照《担保法司法解释》第三十九条第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，连云港某餐饮公司、王某不能依照该司法解释第三十九条第一款免除民事责任。在新贷与旧贷系同一保证人的情况下，以新贷偿还旧贷的结果是，围绕旧贷形成的主合同及保证合同权利义务终止，保证人不再负有旧贷的保证责任。对于该保证人而言，即使不知道且不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，在同等金额担保范围内，与其原负担的旧贷保证责任相比，为新贷提供保证未加重其保证责任，故该保证人应当在旧贷同等金额担保范围内承担对于新贷的保证责任。
（三）新贷和旧贷的保证人不同，或者新贷有担保、旧贷没有担保的，如果新贷的保证人对借新还旧的用途不知道或不应当知道，则其有权拒绝承担保证责任
本条是关于新贷和旧贷保证人不同，如何承担保证责任的规定。如果已经确认构成借新还旧且新贷和旧贷保证人不同，那么进一步根据新贷保证人对借新还旧是否知情作出区分认定。责任承担规则是以新贷保证人不承担保证责任为原则，承担保证责任为例外，应由金融机构承担举证证明保证人知道或应当知道借新还旧的责任。该规则构成《担保制度司法解释》第16条的核心条款，亦是担保从属性的例外，其意义在于防止新贷保证人基于对借款人偿债能力错误认识而作出不真实的意思表示。从保证人权益保护的角度，在成立借新还旧时，保证人能够摆脱适用一般的担保责任承担规则，转而采取借新还旧中特殊的担保责任承担规则，进而减轻自己责任。因此，从平衡债权人和保证人的利益出发，在新贷主债权人要求保证人承担保证责任时，应由新贷保证人举证证明“借新还旧”的成立。
同样在连云港某商业银行诉江某、金某、连云港某餐饮公司等金融借款合同纠纷案件【案号：（2018）苏民再316号，人民法院案例库入库编号：2023-16-2-103-029】中，江苏省高院认为：鉴于案涉江某借款用于偿还之前甲公司所欠借款，属于《担保法司法解释》第三十九条第一款规定的“以新贷偿还旧贷”，刘某、金某、丁某、陶某等人作为江某借款（新贷）的保证人，在签订《最高额保证合同》时不知道且不应当知道案涉借款用于偿还甲公司的贷款（旧贷），依照《担保法司法解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，刘某、金某、丁某、陶某等人不应当承担民事责任。
在谢守富、徐州海天石化有限公司与卞松祥、刘正等民间借贷纠纷再审案件【案号：（2017）苏民申1884号，《最高人民法院公报》2021年第1期】中，江苏省高院认为：该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。故卞某某以《借款合同》第十三条的约定主张谢某某、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，本院不予支持。本案中债权人与债务人的借新还旧行为通过隐瞒借款用途“套路”了保证人刘某、伊嘉美公司，因此对保证人不发生效力，借新还旧范围内的担保合同无效，《借款合同》的其他保证人刘某、伊嘉美公司在借新还旧的150万元借款范围内也无需承担保证责任。
三、司法实践关于“知道或者应当知道”的认定标准
尽管《担保制度司法解释》第16条统一此前法律、司法解释、会议纪要中关于借新还旧中保证责任承担规则，即根据新贷和旧贷保证人是否相同作出区分，有利于化解借新还旧担保中的金融风险，但是该条仍有进一步解释空间。而对于知道或应当知道的认定，只要保证人意识到债权人与债务人可能是借新还旧，就应当承担保证责任。
根据检索案例及系统梳理，我们认为在判断保证人是否“知道或者应当知道”时应当考量以下因素综合进行认定：综合主合同和保证合同的合同条款及签订时间、签订当天情况、当事人之间的关联关系、职务关系、亲属关系等各项因素。
（一）一般认定标准：保证人出具的材料明确表明其知晓借新还旧
保证人签署或出具的担保合同（尤其是最高额保证合同）、担保函、具有概括性承诺内容的知情同意书、股东会决议、董事会决议等法律文件中表明主合同贷款用途属于或包括“借新还旧”的，视为保证人知道或应当知道借新还旧的客观事实。此外，借新还旧中物保和人保的担保责任承担规则是统一的。例如，在泉州市永顺纺织实业有限公司、中国民生银行股份有限公司泉州分行金融借款合同纠纷再审案件【(2020）最高法民申6254号】中，最高人民法院认定：《流动资金贷款借款合同》明确约定借款用途为“用于转贷基金”或“用于支付货款”，且《最高额抵押合同》中明确约定“主合同项下借款可用于借新还旧，抵押人自愿承担担保责任”，永顺公司主张其没有提供抵押的真实意思表示，缺乏依据，人民法院不予支持。
但是，仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情。例如，在宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审案件【(2018）最高法民申6172号】中，最高人民法院认为：仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情，债权人如不能直接举证证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在，应认定为担保人对“借新还旧”的事实不知情。此外，最高额保证合同履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况，故如果债权人不能证明担保人客观上知晓主债权的发生和用途，则债权人承担举证不能的证明责任。
（二）推定明知标准：综合考量保证人与借款人及旧贷保证人之间的关联关系或亲属关系、保证人的任职情况、工作职责等因素，能够推定保证人知道或应当知道借新还旧
在综合考量保证人和借款人之间存在亲属关系或关联性关系、任职情况及合同签订情况因素时，应当具体案件具体分析，重点评估保证人在具体案件中是否能够知晓借款人的财产状况或资金流通情况，从而认定其是否明知借新还旧事实。
例如，在河北森海投资管理有限公司、河北萃海房地产开发有限公司小额借款合同纠纷、企业借贷纠纷再审审查案件【(2020）最高法民申6321号】中，最高人民法院认为：根据现已查明的事实，董某一系森海公司借款时的法定代表人，森海公司、萃海公司的控股股东；董某二系董某一的同胞兄弟，借款人森海公司的时任股东；张某与董某一是甥舅关系，同时也是萃海公司的法定代表人和股东。由于案涉担保人之间存在亲属关系，且借款人森海公司与担保人萃海公司的控股股东均系董某一，原审法院据此认定上述担保人应当知道森海公司3000万元系用于偿还2014年借款，有一定的事实依据。原审法院关于董某一、董某二、张某、萃海公司应对5000万元借款承担担保责任的认定，并无不当。
又例如，在某食品公司、姚某某和王某一等金融借款合同纠纷再审案件【（2025）豫民再68号】中，河南省高院认为：鉴于，保证人王某一、王某英等五人与借款人实际控制人王某杰存在直系亲属关系，其中王某一在2015年曾为借款人某食品公司法定代表人，王某英现为借款人某食品公司的法定代表人，王某一在案涉流动资金借款合同上签名并按指印。综合考量上述亲属关系、任职情况及合同签订情况，可以认定王某一等五人对案涉贷款系“新贷偿还旧贷”的事实知道或者应当知道，王某一等五人应承担案涉借款的保证责任。
但是，如果新贷保证人仅仅是借款人公司法定代表人或者高管的亲属，既不是借款人公司法定代表人或高管等，也无从知晓借款人的财产状况或资金流通情况的，我们认为，应当慎重判断保证人是否足以明知借新还旧事实，应当达到高度盖然性证明标准。
（三）债权人承担证明保证人明知借新还旧事实的证明责任
既然《担保制度司法解释》第16条第1款规定以不承担保证责任为原则，承担责任为例外，那么应当由金融机构举证证明保证人“知道或者应当知道”事实，进而主张其承担责任。如果金融机构不能证明，那么将承担败诉的风险。
在证明标准上，应当达到高度盖然性证明标准。在缺乏明确司法解释前提下，法院不可能以单独的某一事实认定保证人明知借新还旧事实，而是综合主合同和保证合同的合同条款及签订时间、签订当天情况、当事人之间的关联关系、职务关系、亲属关系、新贷保证人明知其所担保的债务不断延续以及逾期，保证人为同等数额的贷款提供过两次以上的担保等等各项因素，审慎判断及推定保证人是否能够知晓借新还旧的事实、知晓借款人真正的财产情况，进一步认定保证人是否系作出承担保证责任的真实意思表示。在证据提供及准备思路上，可以优先提供合同记载、考虑在银行面签时的告知记录、双方交易习惯、证人证言、监控录像、现场照片、企业工商内档、股权结构、户籍资料等证据类型或证据内容，形成完整证据链。人民法院审理时应贯彻穿透式审判思维，查明各方当事人的真实意思，探求真实法律关系。
四、律师建议
（一）关于金融机构的合规建议
鉴于借新还旧中担保责任承担规则系优先考虑保护担保人利益，并且在当前经济形势下，借新还旧交易也往往通过多元化的交易结构予以合规化处理。那么，对于金融机构而言，为避免金融机构过度承担因保证人“脱保”造成呆账坏账的风险，在审查借新还旧贷款时，应当进一步完善合规风控审查清单：在担保合同中是否明确借款用途为偿还旧贷、是否要求保证人签署《告知函》《知情用意函》《承诺函》，必须通过使新贷保证人充分了解“借新还旧”的事实或者要求原保证人继续作为新贷的保证人等方式降低金融机构风险。如果保证人是企业，注意审查其股东会决议或董事会决议是否有效。
考虑举证风险及司法认定难度，我们建议金融机构事先多重审查并获取知情同意，不建议金融机构仅在新贷担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的借款用途”或者“贷款人与借款人除借款金额变更外，其余事项发生变更无需通知担保人”条款。
（二）关于保证人的建议
对于保证人而言，一旦获知所担保的债权变更借款用途实际被用于借新还旧，保证人应当立即对借新还旧事项表示反对，对债权人发出告知函或书面明确表达对借新还旧不知情且不对借新还旧提供担保；其次，在签订担保合同时，应当审慎对待概括性条款，避免作出未经保证人同意变更借款用途、还款时间等承诺，在必要时可寻求专业人士帮助。
