2023年广告立法新动向和广告执法典型案例解析
一、2023年广告立法新动向
2023年各级主管机关在立法层面都有广告新规发布，其中尤以国家市场监督管理总局发布的《互联网广告管理办法》为代表；同时省、市一级的市场监督管理部门也有发布广告合规指南或办法，进一步细化上位法规定，为属地广告从业者提供合规指引。
在立法领域，国家市场监督管理总局发布《互联网广告管理办法》（以下称《管理办法》），于2023年5月1日生效。《管理办法》对于近几年新兴的网络营销模式给出了相对明确的法律定性，包括但不限于直播带货、种草笔记、探店等新型营销方式，同时还对广告违规管辖给出了进一步规定，主要包含：在互联网广告范围方面，《暂行办法》规定直播带货符合广告构成要件的，视为广告，种草笔记、产品测评、探店内容带有购物链接的，也视为广告；在广告的可识别性方面，《暂行办法》进一步重申并严格要求标注“广告”，尤其是对构成广告的种草笔记、产品测评、探店等内容，一律要求显著标明“广告”；在广告发布媒介方面，进一步提升对于未成年人的网络保护，明令禁止在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告；在广告从业者的合规责任方面，进一步明确广告主、广告经营者和广告发布者的业务合规流程和要求，建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；在变相广告方面，进一步增加规定，要求介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容；在广告违规管辖方面，在坚持互联网广告违规执法由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖的原则下，同时规定管辖有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。
在执法领域，国家市场监督管理总局发布《广告绝对化用语执法指南》（以下称《指南》），明确了绝对化用语的判断标准和执法原则，并规定了豁免情形和违法情节轻微不予处罚的情形，解决此前执法实践中出现的“一刀切”“过罚失当”现象。在判断标准方面，《指南》第五条重申应以是否指向所推销的商品或服务为标准，绝对化用语未指向商品或服务的，不构成绝对化用语广告。在执法原则上面，《指南》第三条指出绝对化用语广告执法应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。在豁免情形方面，《指南》第六条规定了如下情形不适用绝对化用语条款，如经营者自有产品的自我比较中出现的绝对化用语、商品分级用语中含有的绝对化用语、奖项/称号中含有绝对化用语的等。在轻微违法不予处罚方面，《指南》十一条规定了三种情形，即医药类广告中关于治愈率、疗效的描述中出现绝对化用语、教培类广告中描述效果的绝对化用语、招商类广告中关于回报率和安全性的绝对化用语。
在地方性规定方面，多地主管机关发布广告合规指引、指南，引导属地企业合规进行广告活动，主要包括北京市市场监督管理局发布《明星广告代言行为合规指引》、厦门市市场监督管理局发布《厦门市医疗美容广告合规指引》、东莞市市场监督管理局发布《东莞市广告经营发布行为合规指引》等。上述文件对于近两年广告领域的重点问题，例如明星广告代言治理问题、医美广告问题、直播带货问题给出了更为详细的回应。
在新规征求意见稿方面，2023年5月29日，国家市场监督管理总局发布《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）。与当前正在实行的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》相比，《征求意见稿》对于执法实践中引起争议的问题和新出现的问题予以回应，例如对于“三品一械”广告的范围，明确指出经营者“在其经营场所或者自建网站、公众号、网络店铺页面、应用程序等自有互联网媒介客观展示产品名称、价格、标签、规格、等级、使用方法、说明书、支付和送货方式、售后服务等应当展示、标示、告知信息的”，不属于广告，无需申请广告审查；对于广告内容，重申应以主管部门核准的说明书、注册证书或备案凭证等为准，不得超出该等文件所载范围；对于广告审查范围，在明确链接、二维码属于广告内容的前提下，进一步要求如果链接内容属于应当审查范围的，广告主应该单独申请广告审查；关于通过直播带货形式推销“三品一械”，《征求意见稿》要求不得在网络直播中以介绍健康、养生知识等形式，变相发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告；对于已经审核批准的“三品一械”广告，在坚持严禁剪辑、拼接、修改原则的同时，增加了例外情形，即对非实质性修改，无需重新申请审查。
二、2023年广告执法典型案例及评析
1、全国首起达人探店视频因未标注“广告”被处罚案
湖北省黄石市市场监管综合执法支队经调查查明，湖北某咨询有限公司为某社交平台授权服务商，其与相关商户签订互联网广告推广协议后对外发布了探店视频，视频上附有购物链接，但却未标注“广告”。黄石市市场监管综合执法支队认为该咨询公司的行为违反了《互联网广告管理办法》的标识性规定，对其作出责令改正、并处罚款1万元的行政处罚。
【案例评析&典型意义】
2023年5月1日生效的《互联网广告管理办法》第九条首次规定，对于以“知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务”的视频、图文、音频，如果其上附加了购物链接，则构成广告。鉴于此，该咨询公司所发布的探店视频构成广告。根据广告应该具有可识别性的要求，该探店视频上应该添加“广告”标识。该咨询公司未履行标识义务，所以遭受处罚。
在《互联网广告管理办法》颁布之前，对于种草笔记、探店视频等新兴营销模式是否构成广告一直存在争论，由此导致广告执法机关对于“虚假种草”“虚假探店”的治理在法律适用和处罚结果上存在差异，执法尺度也不一致。该案例系《互联网广告管理办法》对种草笔记、探店视频等新型营销模式给出明确定性后的首个处罚案例，对于新规落地和推行具有极大的意义，为打击“虚假种草”“虚假探店”等不良现象提供了范本。
2、南京某医疗美容公司直播带货医疗器械构成违规广告被处罚案
南京某医疗美容公司在点淘平台直播间进行直播带货，推销的商品包括海菲秀皮肤美容仪（非医疗器械）、强脉冲光与激光系统（医疗器械）及激光治疗系统（医疗器械）。在直播过程中：（一）主播在介绍海菲秀皮肤美容仪时，宣称其“全球排名第一”，但无相关证明材料；（二）主播在介绍强脉冲光与激光系统时，宣称“面部的基本所有问题，都可以交给超光子” 与医疗器械注册证载明的适用范围不符，且宣称“下午做的、晚上就可以上光、就可以化妆，不会耽误正常生活”；（三）主播在介绍激光治疗系统产品及服务时，宣称有“抗衰”功效，与医疗器械注册证载明的适用范围不符，且宣称有“4 项专利技术”实则只有1 项。另外，经调查，该公司还曾在其官微上发布了一篇《夏日炎炎，凉快的同时也是美腿show 进行时～》的博文，其中有关于A型肉毒素相关内容。南京市市场监督管理局经调查认为，该医疗美容公司多次广告违规，博文内容亦构成广告违规，责令其停止发布违法广告，并处224670元罚款。
【案例评析&典型意义】
该医疗美容公司的直播带货行为存在多项违规，包括但不限于（1）医疗器械广告涉及适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围（参见《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第六条）；（2）医疗器械广告中不得含有表示功效、安全性的断言或者保证（《广告法》第十六条）；（3）广告中不得含有极限性用语（《广告法》第九条）；（4）未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权（《广告法》第十二条）。同时，该公司微博发布的广告违反了医疗性病毒药品不得发布广告的规定。这一案例提醒医药领域的经营者，进行直播带货时应尽量提前准备好直播脚本，并请专业人员提前进行合规审查。
尤其值得注意的是，医疗器械广告需要经过事先审批才能发布，这就要求提前制作好广告素材，但是直播带货的即时性特征，使得根本无法提前制作好广告内容并报审。主管机关在这则案例中，虽然认定直播带货构成广告，但并未苛责该医疗美容公司进行事先审批。
3、个人通过微信朋友圈发布违法广告被处罚案
黎某为推销和X堂阿胶，在其微信朋友圈发布一则和X堂阿胶商品广告，广告含有“……香港和X堂山东阿胶500g……有助于补气补血、滋阴补肾、美容美颜、延缓衰老、产后进补、月经不调、改善睡眠、生精壮阳、提高免疫力、男女滋补佳品、补而不燥”等内容。肇庆市端州区市场监管局经调查认为，黎某的行为构成广告违规，责令其停止发布广告，并处罚款6000元。
【案例评析&典型意义】
《广告法》第十七条规定，“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。黎某通过朋友圈所推销的阿胶为普通食品，但其在宣传中却使用“补气补血、滋阴补肾、美容美颜、延缓衰老、生精壮阳、提高免疫力”等医疗用语，易使得普通消费者将其该食品与药品联系或者混淆，欺骗、误导消费者，属于违规广告。
微信朋友圈虽然具有一定的私密性，但依然可以成为广告发布平台。部分人对此存在误解，认为微信朋友圈属于私人圈子，发布的内容不构成广告。但这个观点明显是错误的。在过去几年，各地广告执法部门已经对在微信朋友圈发布违法广告的多起违法行为进行了处罚。此外，如果个人发布的违法广告与其工作存在密切关联，还可能会被认定为职务行为，导致任职公司被处罚。例如福建某医疗美容公司管理人员陈某多次在其个人微信朋友圈上发布“超声刀提升”“音波拉皮术”“无痛无创”“效果立见”等广告内容，主管机关认为陈某系该医疗美容公司员工，其在微信朋友圈发布违规医疗广告的行为属于职务行为，据此对该医疗美容公司予以处罚。
4、四川某电视台变相发布药品广告被罚没41万
四川某电视台以“健康有约”“博医大讲堂”“医言医语”养生栏目的形式变相发布“熊胆粉”药品广告，广告中含有患者“自己用后便秘改善，前列腺夜尿减少，慢性咽炎也有效果”“近两年关节经常痛，天天吃药打针，自从吃了这个药以后，我感觉精神也好了，我感谢这个药，相当有效果”等描述。四川省市场监督管理局经调查，认定上述行为属于变相广告，对该电视台处以没收广告费20.5014万元、罚款20.5014万元的处罚。
【案例评析&典型意义】
《广告法》第十六条规定，药品广告不得包含“表示功效、安全性的断言或者保证”；第十九条明令禁止电视台以介绍健康、养生知识等形式变相发布药品、广告。“三品一械”广告审查管理暂行办法第十九条规定，“三品一械”广告不得使用患者的名义或者形象作推荐、证明。该电视台通过电视台节目变相发布药品广告，并对药品疗效进行断言或者保证，同时还利用患者形象对药品进行推荐，存在多项违法行为。最终被广告主管机关处以没收广告费，同时处以广告费一倍的罚款。
5、北京某医疗美容公司违法发布医美广告被罚款30万元
北京某医疗美容公司为宣传其医疗美容服务项目，多次在“微博”平台官方账号发布广告微博，其中包含：（1）“一次热玛吉解决5大衰老问题，2-3年持续减龄。快速、直接、精准解决衰老下垂”“效果立竿见影”的文字表述；（2）“瘦脸针、瘦腿针、瘦肩针”有个统称的学名肉毒素。上述宣传内容中“肉毒素”是指“A型肉毒毒素”；（3）“#医美科普课堂#安心变美 听专业皮肤科医生讲~！抗初老神器”的文字表述，广告中出现的医生为该公司的全职医生。北京市朝阳区市场监督管理局认为，上述行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项和第（六）项的规定，责令当事人改正上述违法行为，并罚款300000元。
【案例评析&典型意义】
《医疗广告管理办法》第七条规定了八种禁用性内容，其中包括“宣传治愈率、有效率等诊疗效果的”“涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”和“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”。此外，《广告法》第十五条规定，医疗用毒性药品，不得发布广告。该医疗美容公司通过其官微所发布的广告博文，显然违反了前述规定，其中（1）涉及宣传治愈率、功效保证，（2）涉及为医疗用毒性用品发布广告，（3）涉及利用卫生技术人员的形象为其医疗服务做推荐、证明。朝阳区市场监督管理局对于多个违法行为一并予以处罚。
