表情包那些事！——自媒体版权侵权风险
摘要：随着互联网时代发展，表情包已成为日常交流乃至创作输出的重要内容之一，无论是原创表情包还是结合影视作品、名人形象二次创作的表情包，都能够对信息传播起到渲染情绪、丰富内容等辅助作用，往往受到各个自媒体创作者及广大网络用户的欢迎，甚至官方媒体、企业单位在运营自媒体账号时也会使用一些生动的表情包以提升内容传播率和接受度，这当中就衍生出表情包使用的版权问题。
一、表情包权利基础：小小表情包享有何种权利
“蘑菇头”表情包原创者广州蚊子动漫科技有限公司（下称蚊子动漫公司）的授权公司自2020年起，向多家未经许可使用“蘑菇头”表情包的公司进行维权，称对方的行为尤其是在微信公众号上发表文章时，在内容中使用了“蘑菇头”表情包，侵犯了蚊子动漫公司对“蘑菇头”系列美术作品及衍生形象享有的著作权等。目前已存在多个生效裁判，判决侵权行为人向蚊子动漫公司承担侵权赔偿，金额4000-8000不等。该些案例也被《中国知识产权报》、中国知识产权维权援助网等权威媒体报道、转载，反映出表情包权利人版权保护意识提升的趋势。
图片来源：重庆市渝中区人民法院公众号
2023年上海松江区法院对热门表情“小柴”形象侵害作品信息网络传播权一案作出判决，认定某公司未获得许可在其注册经营的公众号上发表文章时使用的插图与廖某享有著作权的“小柴”高度相似，构成侵权，需承担侵权赔偿。这一案件的承办法官在《中国知识产权报》采访中提出：“著作权为绝对权，除合理使用和法定许可外，未经权利人同意实施受著作权规制的行为，即构成侵权。”意在提醒社会公众注意表情包的版权问题，勿以恶小而为之，要慎重使用他人享有著作权的作品，切莫因草率的“习惯”让自己成为侵权人。
图片来源：上海高院公众号
我们可以看到，在当前的司法实践中，表情包是作为著作权法意义上的美术作品受到保护的，这时候可能有人要问，表情包也属于“作品”吗？我国《著作权法》第三条以及《著作权法实施条例》第四条对“作品”进行了定义：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：…（四）美术、建筑作品…”“著作权法和本条例中下列作品的含义：…(八)美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品…”也就是说，表情包所呈现的图案如果在线条、轮廓、表情及整体形象等方面能够体现出作者的独创性，就构成著作权法意义上的作品，受到著作权法的保护。
二、常见的侵权情形及实务关注问题
结合表情包本身的网络信息交流属性和发展背景，目前绝大多数的表情包侵权纠纷发生在网络自媒体平台，尤其是微信公众号、小红书等以创作者内容输出为主要核心功能的平台，上述提到的两个案例就是在微信公众号上发布文章时使用的插图与他人享有著作权利的表情包作品构成近似而产生侵权责任，具体而言，侵犯的是著作权中重要的财产权利：信息网络传播权。《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：…（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利…”多起表情包侵权案例中在评述行为人的侵权行为时，均认定“以公之于众的方式展示在开放性的、不特定的、任何人均可浏览的网络平台上，使公众可以在其选定的时间和地点获得案涉美术作品”[1]通俗来讲，就是在公开平台发布内容时插入的配图直接使用了表情包或者使用了与表情包近似的图片，网络用户可以随时随地在浏览过程中接触到这些图片的行为，会构成侵害作品信息网络传播权，需要广大自媒体从业者予以重视。
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值得注意的是，实务中自媒体创作者或运营主体往往存在“引流”的需求，不可避免地需要“蹭热点”，如使用近期热门影视作品的截取画面制作的表情包或知名度较高的动画形象表情包等。笔者在今年3月底赴某企业品牌文化部开展讲座时，各区域企业品牌文化负责人也提出了这类型的实践操作问题，当中涉及到文案、字体、海报等等素材现有的使用方式是否存在侵权风险？有哪些可行的合规建议？本文中仅对表情包类插图的版权问题进行解读。
三、法定免责事由及司法实践中的无效抗辩
《著作权法》第二章第四节专门列举了对著作权利的限制情形，也就是我们熟知的“合理使用”，当中列举了十三种可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用作品的情形，但仍需要满足“指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的前提条件。与自媒体使用表情包相关的情形主要包括：1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。
除了法定的免责情形以外，在司法实践中，使用了表情包涉嫌侵权的主体往往会进行不侵权抗辩，下面笔者梳理了一些常见并已经被法院认定无法成立不侵权的抗辩事由，供读者了解并引以为戒。
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1、发布内容（使用表情包）时间在先，权利人“获得”著作权在后。[2]
首先我们需要了解，根据《著作权法》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，表情包只要具备著作权法上的作品特征，自创作完成之日起就享有著作权（在我国法律体系中著作权与版权是同一含义），而我们常见的权属证据版权登记证书，虽然能够起到权利证明的效力，但取得登记证书之日并不等同于作品“获得”著作权之日。举个例子，如一套表情包作品没有进行著作权登记，于2024年2月20日被某公司未经许可使用于微信公众号文章并广泛传播，而2024年3月20日，作者对该作品进行了著作权登记，此时某公司是否构成对表情包的著作权侵权呢？
我们通过上述提到的“小柴”表情包一案案情进行分析，该案件中法院查明涉案使用了近似插图的文章发布于2019年10月，作品《小柴的日常表情包》取得登记证书于2022年6月，且该作品的作者是通过2002年5月转让给案外人，案外人又于2022年6月再次转让给本案原告的，因此该案件中被告侵权人认为文章发布是在原告权利人“获得”著作权之前。事实上，这一作品在首次发表日期2016年11月即享有著作权，中间的转让只是使原告获得了向侵权人维权的权利，并不代表发生在此之前的侵权行为不受著作权法约束。因此，我们在使用表情包时如果遇到权利人主张侵权的情形，需要注意核对作品的首次发布日期，而不能先入为主地以对方通过协议或者授权“获得”著作权之日在后就认为不构成侵权哦！
2、商业使用与官媒宣传不构成合理使用
介绍评论某一作品而适当引用他人作品这一观点属于前述提到的“合理使用”情形，但广州互联网法院在（2023）粤0192民初13860号民事判决书中阐述：“至于被告提出的适当引用，由于涉案作品系一个卡通的表情包，被告将其用于微信公众号的文章配图，文章用于宣传智能制造，文章底部有公司网站及微信二维码，已表明其对被告的业务有一定商业宣传目的，故本院对其抗辩不予采信”；在(2023)粤0192民初8522号案件中，某公司使用了《仙粑家族》卡通IP形象制作的表情包，发布文章《快约!火爆东南亚的网红抖臀蛋糕抖到四会街，开业买一送二!》，抗辩理由中提到“被诉侵权图片与发表的文章内容无任何关联性，且图片出现在文章最后，也就是当所有内容阅读完毕才看到此图片，对文章内容无任何帮助。被告完全不存在恶意侵权的行为”最终也没有获得法院的支持，文章标题和该公司业务的性质实际上可以体现宣传目的和商业属性，而且合理使用也是要求被引用作品和被说明作品之间有相当的关联性的。另外，根据(2023)宁0105知民初173号案件中法院观点，即便是当地电视台注册运营的“宁夏交通广播”作为官方媒体，未经权利人授权或支付对价使用他人作品进行宣传的，也构成侵权。该自媒体虽然没有营利性质，但其未经许可使用表情包的目的是用于宣传。可见，对于自媒体从业者而言，大多数场景下发布内容时插入表情包类配图都是为了增强内容的传播度和丰富性，带有商业宣传目的，构成合理使用而不侵犯著作权的可能性很小，需谨慎处理。
四、自媒体使用表情包建议
结合本所律师办理案件的实务经验，对于自媒体从业者在内容中需要使用热门表情包时如何降低侵权风险总结几点建议。
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1、获取授权许可。获取作者或权利人的授权许可当然是最合法合规的途径，另外我们关注到，实际上许多表情包作者的创作初衷也是希望表情包能够被广大用户所认可、喜爱并传播，因此也不乏创作者基于打造IP、扩大影响力的初衷对其作品出具授权声明，这就降低了自媒体获得授权许可的难度和成本。如前文提到的对“蘑菇头”表情包享有著作权的蚊子动漫公司就出具了声明书，内容包括“党政机关、事业单位等因公务合理使用的，均无需获得本公司书面授权；所有个人自媒体非商业性用途，请直接备注图片来源，可无偿使用；需大量商业性使用的企业、单位、组织可与公司联系获得有偿许可”；
2、审查图片权利来源。法院在审查表情包权利基础时通常会审查几类证据：《作品登记证书》、网络平台表情包商城后台记录（如微信表情包商城）、作品源文件（如底稿、草图）及著作权转让协议等，其中著作权转让协议多见于一些专门的维权公司在收集了相当数量的侵权线索后找到作品原作者购买版权，然后再进行维权以获益。如针对已经使用了图片的内容收到此类权利人要求维权的函件或信息，应当重点审查图片的权利来源，尤其是著作权转让协议的权利内容和期限等。对于目前已经发表的内容建议进行梳理，对于一些明显来源不明或有侵权风险的图片及时进行替换。
结语：“表情包”已作为重要的文化符号融入我们的日常生活当中，互联网时代每个人都是内容的生产者、创作者，任何合法创作的作品，大至摄影作品、动画形象小至影视剧截图、个人随手拍照，都可能因为具有独创性而落入著作权法的保护范围之中，因此“表情包”虽然好用且方便使用，各位自媒体从业者也需谨记尊重图片作者或版权所有者的知识产权，避免辛辛苦苦打造出的热门内容反而成为侵权传播量的证据。
