发回重审裁定能否作为执行回转依据之法律研究

执行回转制度旨在纠正被执行财产的实际归属与应然归属之间的错位，该制度基于救济被执行人合法权益的目的而存在。但在执行回转司法实践中，针对法院依法作出的撤销原判、发回重审的裁定能否作为被执行人申请执行回转的依据这一问题存在分歧，本文旨在对该问题进行探讨。

一、执行回转的概念及构成要件

执行回转，是指在执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销或变更，将申请执行人基于强制执行所得利益，返还给被执行人，从而将执行标的物的归属恢复到执行行为实施前状态的一种民事执行救济制度。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第四百七十六条规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。”

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）第109条规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”（作者注：2007年修订的《民事诉讼法》中条文序号为第二百一十条，现行《民事诉讼法》中对应的条文为第二百三十三条）。

根据上述法律规定，原执行程序中的被执行人申请执行回转的条件为：第一，原执行依据已全部或部分执行完毕；第二，原执行依据被依法撤销或变更；第三，新的法律文书使得原申请执行人继续取得执行财产已无任何法律依据；第四，原申请执行人未主动返还被执行财产。

二、法院对题设问题的态度

经笔者不完全检索相关案例，司法实践中，法院倾向于认为发回重审裁定仅解决程序性问题，不解决当事人之间的实体权利义务争议，并非重审后的终审判决，不能作为申请执行回转的依据。相关案例如(2016)最高法执监404号、(2018)黑01执复87号、(2018)湘0903执1081号案件。

以南通市房建置业有限公司与南通森大蒂房屋建设开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案【案号：(2016)最高法执监404号】为例，江苏省南通市中级人民法院及江苏省高级人民法院认为发回重审裁定可以作为执行回转的依据；但最高人民法院认为，《执行规定》第109条明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。从该案的实际情况来看，裁定该案发回重审的裁定并非重审后的终审判决，不是《执行规定》第109条所指新的生效法律文书。

三、笔者对题设问题的观点

基于对债务人合法权益的保护，笔者认为，发回重审裁定可以作为执行回转依据，属于《执行规定》第109条中规定的“新的生效法律文书”，具体从以下四个方面予以说明：

（一）执行回转是对原执行程序的救济措施，并不等同于申请执行生效法律文书

尽管《民诉法司法解释》第四百六十三条规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。

但执行回转实质上是对原执行程序的救济，是对已被强制执行的财产采取措施以期将原被执行人财产恢复到执行前状态，当事人并非旨在申请执行生效法律文书。若以重审后的终审判决为申请依据，当事人的申请事项应为申请强制执行生效判决，而非申请执行回转。因此不应适用《民诉法司法解释》第四百六十三条关于当事人申请执行生效法律文书时有关“生效法律文书”的一般规定来界定申请执行回转时所依据的“新的生效法律文书”的范围。

（二）从文义解释上，发回重审裁定属于“新的生效法律文书”

尽管法院依法作出的撤销原判、发回重审的裁定书中并不解决当事人之间的实体权利义务关系，但该类裁定一经作出即发生法律效力，属于“新的生效法律文书”。

（三）从保护原被执行人合法权益的角度出发，发回重审裁定应作为执行回转依据

在原执行程序中，原申请执行人能够合法取得原被执行人财产的基础在于执行依据，执行依据一旦被撤销，原申请执行人继续持有已经执行到位的原被执行人财产即已经失去了法律依据，属于不当得利且是对原被执行人合法财产权益的侵犯，依法应予返还。并且，解决实体权利义务关系的终局法律文书的作出通常会有一定期限，在实体权利义务关系悬而未决期间，若不及时采取措施回转已被执行完毕的财产，可能存在因原申请执行人转移财产、资不抵债等情形而导致原被执行人无法取回财产的风险。

从救济原被执行人合法权益的角度出发，《执行规定》中“新的生效法律文书”应做扩大解释，不应仅仅将其限定为对实体权利义务关系进行处理的终局法律文书，还应包括撤销原执行依据的裁定（如撤销原判发回重审的裁定书、调解书被撤销的裁定、仲裁裁决被撤销的裁定等），该等裁定足以表明原申请执行人继续持有原被执行人的财产欠缺法律依据。此类裁定书（包含发回重审裁定）应当被认为属于能够申请执行回转的“新的生效法律文书”之列。

（四）以发回重审裁定为依据申请执行回转与重新审理两程序并不冲突

司法实践中有观点认为，以发回重审裁定为依据申请执行回转与重新审理两程序并不冲突。一旦重审后产生新的具有执行效力的法律文书，若执行回转尚未结束，法院可根据终审判决对正在进行的执行回转进行调整；若执行回转已经完成，债权人可根据终审判决向法院申请执行生效判决。此外，原申请执行人可以在案件重审过程中对执行回转的财产申请保全以维护其合法权益。

四、现行司法实践下对被执行人合法权益的救济

尽管在司法实践中，法院倾向于认为发回重审裁定不能作为申请执行回转的依据，但在原执行依据被依法撤销至经重审作出终审判决期间，原申请执行人继续持有已执行完毕的被执行财产确无合法有效之依据；且在此期间，若原申请执行人发生转移财产、资不抵债等情形，即使经重审作出终审判决，原被执行人也可能无法从原申请执行人处取回其相应财产。

上述风险与执行回转制度的救济性相悖，因此笔者认为，若认定发回重审裁定不能作为执行回转的依据，则宜创造相应的配套机制来救济、维护原被执行人的合法权益，以期减少原被执行人的风险，如在法院依法作出撤销原判、发回重审裁定时，法院应在一定期限内依职权或依原被执行人的申请对原申请执行人的财产进行保全，保全金额以已执行完毕的财产为限。

五、结语

针对实践中存在的“发回重审裁定能否作为执行回转依据”这一争议问题，当前司法实践中，法院对该问题倾向于持否定态度。但笔者认为发回重审的裁定应扩大解释作为执行回转的依据，若不能作为执行回转的依据，则应创造与执行回转制度配套的财产保全等机制以更好地维护原被执行人的合法权益，以期真正实现执行回转这一制度的救济性。