实际施工人认定及维权指南——司法实践认定标准与裁判规则解析
引言
实际施工人制度的核心首先是“身份认定”，只有先被认定为实际施工人，才能谈得上主张权利。然而，司法实践中，劳务班组、农民工、内部承包人、项目经理等常与“实际施工人”概念混淆。本文将结合法律规定与司法实践，梳理法院认定实际施工人的核心标准与裁判规则，并分别站在建设单位、总承包人、实际施工人的角度提出一些实务建议。
一、实际施工人的法律界定与构成要件
（一）法律规定
1、最高人民法院于2020年12月29日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
2、北京市高级人民法院于2012年8月6日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第18条第1款：“18、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的范围如何确定?《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”
3、山东省高级人民法院于2020年11月16日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条：“建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”
4、山东省高级人民法院于2011年11月30日发布的《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）第三条第（六）款：“最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”
5、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月28日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条：“建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定……”
（二）构成要件
结合上述规定，可以看出“实际施工人”通常指在转包、违法分包、借用资质等导致施工合同无效情形下，实际投入资金、材料、组织劳力并完成施工的主体，能够独立承担经营风险和盈亏后果，包括施工企业、施工企业分支机构等法人、非法人团体、公民个人等。构成要件如下：
1、主体要件
无效合同下的施工主体（转包、违法分包、挂靠合同的承包人），常见的实际施工人包括施工企业、施工企业分支机构等法人、非法人团体，以及公民个人如包工头等。
2、行为要件
实际投入了资金、材料和劳力，完成了工程施工。
3、责任要件
独立承担经营风险和盈亏后果。
（三）与相关主体的界限区分
二、司法认定中的四大疑难问题与裁判规则
问题一：提供劳务的班组长，能否认定为实际施工人？
1、争议焦点：班组长组织工人施工，算不算“实际施工”？
2、裁判规则
（1）最高人民法院于2019年11月19日作出的(2019)最高法民申5594号《民事裁定书》中认为：“鉴于乐某与彭某之间系劳务法律关系，乐某（班组）作为受彭某雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。”
（2）新疆维吾尔自治区高级人民法院于2025年12月25日作出的（2025）新民申4853号《民事裁定书》中认为：“……关于何某某实际施工人身份问题。某甲公司在（2022）新3128民初某号案件起诉书中主张“其将从某乙公司承包的案涉工程部分劳务分包给何某某，其后由何某某组织人员施工……”。同时，结合双方形成的《案涉工程工程量汇总》、银行交易明细、微信聊天记录及双方认可的某丙公司向某甲公司代开发票的事实，原审法院认定何某某系案涉工程劳务部分实际施工人，并无不当。某甲公司主张何某某系劳务班组长，与事实不符……”
3、律师提示
劳务班组长一般情况下不会被认定为实际施工人，只有劳务班组长对施工活动具有独立的组织管理地位和盈亏承担风险的情况下，才可能被认定为实际施工人。
若有证据证明劳务班组长系“分包方”并“组织人员施工”，且能提供独立核算文件（如工程量汇总）、直接收支凭证（银行交易明细、微信转账）、沟通记录（微信聊天记录）及为完成工程开具发票等证据，形成完整证据链，则应认定其符合实际施工人的法律特征。
问题二：内部承包关系的真假鉴别
1、争议焦点：企业主张施工人是“内部职工”，法院如何审查？
2、审查要点
（1）有无劳动合同、社保缴纳记录
（2）财务是否独立核算
（3）是否自负盈亏
（4）有无内部承包协议及履行情况
3、裁判规则
（1）最高人民法院于2020年10月21日作出的（2020）最高法民终655号《民事判决书》中认为：“吴某基于案涉《白山项目承包合同》提起本案诉讼，该合同为双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审庭审中，双方当事人对于双方之间形成内部承包法律关系的性质均予以认可。二审中，本院进一步查明了吴某承包案涉项目施工时，吴某系宁波建工的职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系；宁波建工对吴某的施工进行质量管理，在资金、技术、设备、人力等方面对吴某予以支持；吴某在宁波建工统一管理和监督下独立核算、自负盈亏等事实。故一审判决认定吴某与宁波建工之间为建设工程施工中的内部承包合同关系正确，本院予以维持。”
（2）最高人民法院于2019年6月28日作出的（2019）最高法民终254号《民事判决书》中认为：“案涉《补充协议书》《协议》虽然约定承包方为中航天建设公司并加盖中航天建设公司的印章，但在承包方处签字的是樊某某，而樊某某不是中航天建设公司员工。上述协议签订后，樊某某与中航天建设公司签订《内部承包施工协议》约定，案涉工程项目系通过樊某某的人脉关系、使用中航天建设公司的证件资质等手续承揽的总承包工程。在施工过程中，由中航天建设公司按照与新郑市第二人民医院签订的施工合同协议、图纸和法律政策规定对施工项目进行全面监督并按约定收取管理费和税费。由樊某某承担投资、日常施工管理和承担安全、质量、进度等法律责任和自负盈亏。新郑市第二人民医院在二审庭审中陈述，《补充协议书》系由其与樊某某接洽签订的，只是使用中航天建设公司名义，但中航天建设公司并未参与。新郑市第二人民医院在上诉状中亦主张中航天建设公司违法出借资质给樊某某承揽案涉工程。中航天建设公司二审提交答辩意见称，樊某某在未经授权的情况下，借用中航天建设公司名义签订的《补充协议书》和《协议》，为挂靠协议。上述事实表明，案涉《补充协议书》《协议》系樊某某借用中航天建设公司的资质与新郑市第二人民医院签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，上述协议无效。”
问题三：作为实际施工人的挂靠人如何主张权利？
1、裁判规则
（1）最高人民法院于2023年12月27日作出的（2023）最高法民申2902号《民事裁定书》中认为：“申请人是否为相关司法解释规定的实际施工人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。”
（2）最高人民法院于2019年11月29日作出的(2019)最高法民再329号《民事判决书》中认为：“……2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱某某先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱某某是案涉工程的实际施工人……朱某某借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱某某作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某某有权向乌兰县国土资源局主张工程款……”
2、律师意见
挂靠人属于实际施工人，受法律保护，有权依据协议向被挂靠人主张款项。但是，挂靠人要想突破合同相对性，直接向发包人主张权利，就必须承担更重的举证责任，证明发包人当时就知道挂靠这回事。否则，发包人只对合同相对方即被挂靠人负责。
问题四：多层转包、违法分包链条中，谁是实际施工人？
1、裁判规则
（1）最高人民法院于2021年9月16日作出的(2021)最高法民申5114号《民事裁定书》中认为：“……实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯某作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯某又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯某并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯某主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。”
（2）最高人民法院于2021年5月11日作出的（2021）最高法民终412号《民事判决书》中认为：“……因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘某，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘某已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘某已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘某作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款……”
2、律师意见
投入资金、材料、劳力的每一环节都可能被认定为实际施工人，但最终实际投入工程的人（最下游）是核心保护对象。即使中途退场，仍可认定为实际施工人，但工程款需按已完成工程量结算。
三、认定实际施工人的证据指引
综合上述分析，实际施工人有多种类型，一般包括转包类、违法分包类、挂靠类三种。对此，欲证明实际施工人身份，一般从合同签订，到合同履行及工程管理、办理结算等方面搜集证据，包括但不限于：
1、合同类：转包合同、分包合同、挂靠协议、内部承包协议等。
2、投入类：材料采购合同及付款凭证、发票；机械、设备租赁合同及付款凭证、发票；工人工资支付记录等。
3、管理类：施工日志、签证单、会议签到表、往来函件等。
4、结算类：结算书、对账单、付款申请等。
四、律师建议
存在实际施工人的情况下，一般涉及建设单位、总承包人、实际施工人三方主体，不同主体可能面对不同的法律问题。对此，我们结合上述分析，分别站在三方主体的角度，提出如下建议：
（一）工程质量不合格，建设单位如何维权？
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”及第十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
2、据此，工程质量不合格的，建设单位既可以基于合同要求总承包人承担违约责任或者质量修复责任，也可以基于上述规定要求总承包人、实际施工人承担连带责任。此种情况下，我们建议建设单位可以一并起诉总承包人、实际施工人，由法院在诉讼中查明各自责任范围，既能避免遗漏责任主体，也有利于一次性解决纠纷。
（二）实际施工人不支付管理费，总承包人如何维权？
存在实际使用人的情况下，意味着建设工程施工合同无效，总承包人是否有权收取管理费，一般需要分情况讨论：
1、如总承包人虽将工程分包，但仍实际参与了技术支持、图纸审核、现场协调、质量安全监督、代为支付税费等管理工作，付出了管理成本和劳动，法院可酌情支持部分管理费
（1）最高人民法院于2019年9月28日作出的(2019)最高法民申3701号《民事裁定书》中认为：“……广厦公司向一审法院提交的罚款通知书、项目渗漏维修通知回复、整改通知单能够证明广厦公司对案涉项目实际履行了管理义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然案涉合同为无效合同，但涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款，亦应当参照合同约定按实结算管理费。且杨某某向广厦公司提交《工程款支付申请表》时已扣除了管理费，表明杨某某也认可从工程进度款扣除管理费一事，双方结算时也已经依据合同约定按照审计结算金额对管理费进行了相应扣减。因此原审认定广厦公司、广金公司不应向杨某某返还扣除的管理费有事实和法律依据……”
（2）需要说明的是，尚未正式发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第四条第一款“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”
据此，从立法精神来看，若该条款最终通过，则不论被挂靠人是否实际参与管理工作，被挂靠人应当都无法向挂靠人主张管理费。
2、如果总承包人将工程转包后，不投入人员、设备，不参与施工管理，纯粹通过转包牟利，则管理费条款无效。此时，已收取的管理费实际施工人不能要求返还，总承包人亦不得要求支付未收取的管理费
最高人民法院于2020年12月3日作出的(2020)最高法民申6228号《民事裁定书》中认为：“关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系，何某、刘某并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。”
（三）实际施工人如何拿到剩余工程款？
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
据此，尽管合同无效，只要工程质量合格，实际施工人就有权要求参照合同约定支付工程款。在欠付工程款的情况下，实际施工人一般可以选择如下三种维权路径：
1、直接起诉转包人或者分包人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”
根据上述规定，实际施工人有权直接起诉与其有合同关系的转包人、违法分包人。
2、同时起诉发包人、转包人或者分包人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
因发包人是最终的付款主体，根据上述规定，实际施工人可以同时起诉发包人，并将转包人或者分包人列为第三人，要求发包人在欠付工程款数额内承担责任。
需要说明的是，尚未正式发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第七条关于“……接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，拟废除实际施工人直接起诉发包人的权利。
3、提起债权人代位权纠纷之诉
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
根据上述规定，在实际施工人直接起诉发包人制度可能废止的情况下，如果实际施工人掌握了上游即转包人或者违法分包人怠于向发包人主张到期债权的，实际施工人可以提起债权人代位权纠纷之诉，通过该诉讼要求发包人向实际施工人支付欠付款项。
结语
综合上述分析，“实际施工人”认定不是简单的“谁干活就是谁”，而是综合考量合同关系、投入情况、风险承担的法律判断。随着立法精神趋严，认定标准将更加严格。
