大湾区的司法协助——以保全和执行为例
2019年6月18日，第二届“一带一路”经贸投资法律服务论坛——粤港澳大湾区发展与中欧经贸合作圆满落幕。袁培皓律师就“大湾区的司法协助——以保全和执行为例”发表主题演讲。
以下是他本次发言的实录（部分内容有删减）：
袁培皓：我的标题叫做大湾区的司法协助。这个题目很大，这段时间因为大湾区概念抛出来以后，有一个炒得很热的话题叫做法律融合，包括香港法、内地法、澳门法怎么样融合。因为这个问题太大了，很难讲，而且时间有限，所以我剥离了一下，就利用今天下午非常有限的时间，重点讲一下保全和执行。
中国内地和香港、澳门之间的司法协助是怎么样展开呢？我们是成文法的国家，也是多法域的国家，我们采取了一个技术手段——安排，尤其今年最高法和律政司都出了两个特别重要的安排，一个是《关于內地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，一个是《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，虽然还没有生效但是已经公布了。为了这个大会我们专门做了一个统计，目前中国内地和澳门之间有三个安排，和香港之间有七个安排，合起来是有十个安排。
首先第一个是内地判决在香港执行的问题，先前的一些案例告诉我们中国内地的商事判决在香港得不到承认与执行的原因是，香港的法官认为由于中国内地还存在再审程序，所以哪怕一个生效的二审判决也并不是最终的生效判决，按照香港法的说法就是要首先判断中国内地的判决是否属于“最终及不可推翻”。对于这一个问题，香港的一些CASE LAW最近有一些变化，甚至有判决的少数意见已经出现了松动，后面的执行内容中，我会另外再专门详细讲这个问题。
我们做国际私法的人经常都会身处立法管辖权的冲击，每个法域都想尽可能把自己的管辖权延伸，今天上午那么多资深律师都提到美国出口管制的问题，今天很多人也是冲着这个标题来的，还有反腐败、反垄断、长臂管辖。我们惊奇地看到美国法居然可以管辖到这么远的中国来，可以把华为搞成这样，中兴通讯赔了那么多钱，这就是立法管辖权争夺现象。
这种管辖权争夺的现象，本身也说明了不同法域之间法律融合的难度。我们可以通过一个例子来尝试理解两大法系的冲突，在属人这条原则上，大陆法往往以国籍判断，而普通法往往以居所地判断。这和特定时期不同国家特殊的经济与历史发展息息相关，在历史上欧洲大陆是人口输出国，对于欧洲大陆国家，通过国籍可以更好的扩张自己的管辖权。而对于大部分普通法国家来说，它们基本都是移民国家，通过居所地来确定管辖权可以更好的扩张自己国家法律的域外适用。而我们中国正好是多法域国家，大湾区的司法协助实际上就是这个多法域的区际司法协助的最好体现。而我们已经在现有立法中采用了“惯常居所地”这个概念来融合和发展大湾区不同法律的矛盾。惯常居所地不是中国的发明，是我们的借鉴，而这就是从海牙国际私法会议借鉴来的。
说到大湾区的法律融合和司法互助的时候，我们有一个很好的学习对象——欧盟。我自己在法国学习工作了将近9年，我对欧盟法也有一定认识。欧盟通过《布鲁塞尔公约》《布鲁塞尔条例》《海牙选择法院公约》所确立的原则就是谁快谁就有管辖权，这就在欧盟内部解决了管辖权的争夺问题，谁先受理谁就有合法的管辖权，并进一步保证了欧盟范围内的判决自由流转。
现阶段刚才提到的10个安排，大家不要认为有安排就可以去保全了，就可以执行了，这也是不确定的。我们大湾区司法协助立法水平还远远达不到欧盟的程度。举个例子，我们已经有了判决的承认与执行的安排，但是这个安排会带来大湾区不同法院之间进行竞速的问题，还可能在当事人之间对大湾区不同法域的法院进行SHOPPING，觉得香港法院快就去香港法院，觉得内地法院快就去内地诉讼，甚至可能产生平行诉讼的问题。但是，这些安排现在解决不了这些问题。
我进入第二个部分，这是我今天演讲的重点。如果大家听完这个，就会更深切地了解到我所说的，大陆律师和香港律师因为大陆法和普通法的法律概念的不同，所以常常是鸡同鸭讲，互相不理解的感觉。
第一个就是保全，虽是同一个法律概念，但在内地和香港具有完全不同的内涵，各自表述也是不一样的。在内地做一个保全相对比较简单，比如要保全一个被告100万的财产，我不需要提供100万担保财产，我只需要保险公司买一个保险，花几千块的成本，法院就会认担保公司出的保险。人民法院的受理也非常快，我可以做到上午去法院做保全，下午就能保全住，成本极低，花1万左右的费用可以保全100万甚至更多。香港不一样，会有聆讯，会进行实质审查，审查被告或被执行人是否适格，是否有转移资产的风险，或者情况急不急迫。香港普通法讲究当事人主义，被告一旦进来，如果他提出很多反对意见，法院在程序上都要保障。整个保全别说一上午，可能几个月，都保全不下来。因此，对于内地和香港来说，同一个法律概念的内容、实质、效果、付出成本可以完全不一样。
以中国内地来说，我们的法院其实很繁忙。大家都知道，我们基本要做一个行为保全是非常难的，但是在香港就不算一个问题，香港可以让这个人闭嘴，你得保密，这也是我刚才提到同一个概念不同内涵。我们哪怕有了安排，但这个安排像李老师就《外商投资法》提的问题一样，非常简短，就是一个框架，留了很多需要进一步细化的问题给我们实务界。
第二个就是执行的的问题。根据这几年的观察学习和经验来说，我刚提到，我们香港法分为普通法执行和成文法执行。
两者之间的关系在《外地判决条例》第8条中有规定，属于成文法执行的判决，只能适用成文法执行。因此，在香港成文法有规定适用成文法执行，无规定才适用普通法执行。现时，中国内地和香港处于无规定才适用普通法执行阶段，因为目前成文法所谓“外地判决”局限于联邦国家或者少数欧洲国家，我们中国内地还不是。如果现在有一个案子要去香港执行还是要走普通法执行程序，这又回到一开始给大家抛出来的问题，这是不是生效判决，是不是最终及不可推翻的问题。
这里有一张表，一旦生效以后，可以适用内地的民商事判决。普通法执行可以不用管，但是普通法执行说了这么多，也不是这个不好，普通法执行也有他的优点，普通法执行时效是12年，非常长，也许你的一些陈年旧案，你的外部律师跟你说不能执行，这么长的执行时效允许你将来可以再试一试。
时间所限，后面的环节还有我们深圳国际仲裁院和香港国际仲裁中心两个区域内领先仲裁仲裁机构的代表发言，所以一些话我就不多说了，主要就想讲讲港仲制作的这张2009-2017年中国内地仲裁裁决在港执行情况表。如果是做这个领域的，有所关注的话，就会对这些年份特别敏感。这个表特别有意思，深圳仲裁圈在2018年发生了一件大事，就是华南国际经济贸易仲裁委与深圳仲裁委合并了， 那么这就解释了这张2017年港仲制作的这个表为什么依然把深圳仲裁委和华南国际经济贸易仲裁委员会单列。因为这发生在合并之前，也就可以理解了。这是深圳国际仲裁院另外一个名称，在当时被单列了，单列情况还有一个很重要的渊源，这也是两地律师一定要做的研究，它是和香港律政司制作的一个内地仲裁机构名单有关，这个单子是香港律政司认可的内地仲裁机构的名单，如果大家希望通过两地仲裁裁决的承认与执行安排在香港执行内地裁决，而你的裁决作出的仲裁机构不在律政司制作的这张名单中就会出现很多麻烦，你的整个执行的环节会变的很长，费用也不一样。而我们也知道，哪怕是香港政府机关去不时更新名单的速度也没有现实发展的那么快，这就会在实践中造成了一些问题。大家做法务工作，在起草争议解决条款，尤其是仲裁条款的时候，如果特别信任某一家仲裁机构，而这个裁决如果将来要在香港执行的话，最好能去香港律政司的网站比照一下它们的“内地仲裁机构”名单，以深圳国际仲裁院为例，用哪个名字更容易，或者成文法的规定可以更容易对应，将来执行起来会更容易，更方便，也能节省不少费用。
我今天内容就到这里。
谢谢大家！
