论《外商投资法》构建的外商投资管理新体制

一、引言

自2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）施行以后，以《外商投资法》为基础性法律的外商投资管理新体制取代了原有的以《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）为基础的外商投资管理旧体制。“外资三法”中最早通过的是《中华人民共和国中外合资经营企业法》，该法于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，以此为起点，改革开放后中国的外商投资管理体制已经运行了四十个年头。2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《外商投资法》，作为新时代对外开放、吸引外资的基础性法律，《外商投资法》将“投资促进”、“投资保护”和“投资管理”分列三章，首次在法律层面明确了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资管理制度，加强了投资促进和投资保护的相关规定，充分体现了我国在外商投资管理领域“放管服”的精神和要求。

《外商投资法》的主要任务和立法宗旨是在法律层面为我国进一步扩大对外开放、促进外商投资、保护外国投资者合法权益、规范外商投资管理定方向、立原则、搭框架，《外商投资法》也主要以方向性、原则性和框架性规定为主。为了贯彻落实《外商投资法》，国务院于2019年12月26日公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）并与《外商投资法》一同于2020年1月1日起施行；为贯彻落实《外商投资法》建立的外商投资信息报告制度，商务部、国家市场监督管理总局迅速跟进、配套公布了《外商投资信息报告办法》，明确了外商投资信息报告的具体规则，建立并规定了外商投资信息报告制度的监督管理机制及法律责任；国家市场监督管理总局为了进一步做好外商投资企业的登记注册工作，同步公布了《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（以下简称“《外商投资企业登记注册工作通知》”），为外商投资企业登记注册提供了操作准则；最高人民法院未雨绸缪，在《外商投资法》正式施行之前也公布了《关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（以下简称“《外商投资法司法解释》”），就外商投资合同的效力和纠纷案件适用法律问题作出解释，从司法层面为《外商投资法》的贯彻落实保驾护航。

以《外商投资法》和《外商投资法实施条例》为基础和核心的法律法规重构了我国外商投资管理体制，破除了运行近40年的“事前强监管”和“逐案审批”的外商投资管理模式，淡化了外商投资管理中的行政审批色彩，建立了以“事中监督”和“事后监管”为重点的外商投资管理新体制。

 

二、我国外商投资管理体制改革的历程

改革开放后，中国市场逐步向外国资本开放，在法律规范层面，1979年全国人大率先通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》，1986年通过了《中华人民共和国外资企业法》，1988年通过了《中华人民共和国中外合作经营企业法》，但由于彼时市场对资源的调配能力有限，加之法律对境内公司、企业规范的缺失，政府监管部门对于外国资本在中国的投资尤为谨慎。中国外商投资管理体制在上个世纪七八十年代基本形成以后，一直以准入审批加优惠措施的方式实施管理，在2013年之前，我国外商投资管理实行的是严格逐案审批制度。商务主管部门对于外商投资企业的管理主要着眼于“事前管理”，对外商投资企业的“一举一动”进行逐案审批。外商投资企业的设立、变更以及对外投资活动均须事前报商务主管部门审查批准，涉及外商投资企业的合资合同、合作协议、公司章程等也都需事先报商务主管部门审查批准，报经商务主管部门审批同意是外商投资企业办理工商设立及变更登记/备案以及其他相关审批、备案的必要前置程序。投资主管部门则对外商投资项目进行逐案事前核准。

2013年7月在第五轮中美战略与经济对话中，中国同意以“准入前国民待遇加负面清单”为基础与美国展开双边投资协定的实质性谈判，自此，中国外商投资管理体制开始了以“准入前国民待遇加负面清单”为方向的改革。2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在上海自贸试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）之外的外商投资，暂时调整“外资三法”规定的行政审批，试行期限为三年。2013年9月，上海市政府便率先推出了适用于上海自贸试验区的第一个外资准入负面清单。2015年4月，国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，将外资准入负面清单适用范围扩大至上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。

全国人大常委会授权试行“准入前国民待遇加负面清单”管理的三年试行期限届满之时，2016年9月第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议作出《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，将举办外资企业、合营企业、合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的事宜，由审批变为备案，将“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式在全国推广，并建立以备案为主、审批为辅的外商投资管理体制。商务部于2016年10月发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，明确和细化了负面清单以外的外商投资企业设立及变更实行逐案备案的管理制度，而对涉及国家实施准入特别管理措施的事宜，则依然实行逐案审批制。

“外资三法”时代，审批外商投资项目的主要依据是《外商投资产业指导目录》，该目录作为外商投资产业政策，由当时的对外贸易经济合作部、国家发展和改革委员会、国家经济贸易委员会于1995年首次发布，并在1997年、2002年、2004年、2007年、2011年、2015年和2017年历经多次修改，《外商投资产业指导目录》通过列举方式逐一列示了鼓励类、限制类和禁止类外商投资项目，不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，即为允许类外商投资项目。2018年，国家发展和改革委员会和商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》，首次在全国范围内推出“负面清单”，并于2019年对《负面清单》中特别管理措施进行了更新，并发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》采取了说明加列举特别管理措施的体例，删除了《外商投资产业指导目录》中鼓励类投资项目，仅对禁止外商投资及需对外商投资作出相应限制的领域进行列举。

依据《外商投资产业指导目录》对外商投资进行管理和依据《负面清单》对外商投资进行管理实质反映了我国在外商投资准入管理上的两种管理模式，前者采取的是肯定式清单或正面清单，侧重于“法有规定即允许”，后者采取的是否定式清单或负面清单，侧重于“法无规定即允许”。在肯定式清单下，清单内的领域均要受到政府主管部门的管理，清单之外，政府主管部门仍可以出台行政规章或部门规定对空白市场领域进行管理，并且清单中投资范围的解释权也掌握在政府主管部门手中。随着经济的发展，新兴投资领域的出现，原有投资领域不断细分，肯定式清单显然已无法满足不断开放的时代要求，从上海自贸区试点负面清单到全国推行负面清单，再到《外商投资法》首次在法律层面明确规定外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单”的管理制度，体现出我国在外商投资管理领域的管理思路和管理理念已转向“法无规定即允许”，通过有限且明确的负面清单限缩对外商投资准入的特别管理措施及政府事前管理和解释的权力，同时，对于负面清单以外的投资领域，《外商投资法》实行“内外资一致”的原则，不再对外商投资设置额外的投资壁垒和障碍。秉承着“促”和“放”的整体基调，《外商投资法》及其配套法规对负面清单内外商投资管理的方式，也从事前逐项审批的强监管转变为以企业自主管理为主、政府主管部门事中事后监督的模式。

 

三、外商投资管理新体制下政府管理方式的转变

《外商投资法》和《外商投资法实施条例》实施后，长期以来主管外商投资的商务部门从外商投资管理的“前台”转向“幕后”，商务部门在外商投资管理领域由“看门人”转变为“监管者”。《外商投资法》实施后，商务部门不再承担外商投资的事前审核、批准职责，而专注于事中对外商投资信息报告制度的落实及事后对企业填报信息进行监管，并且商务部门在信息报告方面具有了行政处罚权。另一方面，市场监督管理部门则由“幕后”走到了“台前”，负责外商投资企业设立、变更、注销登记/备案，对外商投资是否属于《负面清单》禁止投资领域和是否符合特别准入措施规定条件负责形式审查。发改委和其他行业主管部门则专司外商投资项目核准/备案及按照现行法律法规负责办理相关行业许可，同时在办理外商投资项目核准/备案以及行业许可过程中也负有审核是否属于禁止投资领域和是否符合特别准入措施规定条件的职责。

在外商投资管理模式上，《外商投资法》和《外商投资法实施条例》构建了政府部门“事前弱监管、事中事后强监督”的管理模式，即事前“有关主管部门在依法履行职责过程中，根据外国投资者或外商投资企业自主申报的信息，对外国投资者拟投资负面清单内领域但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项” ；事后“有关主管部门应当对负面清单规定执行情况加强监督检查，发现外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域，或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，依照《外商投资法》的规定处理。” 根据上述规定，在新外商投资管理体制下，外商投资负面清单规定的禁止类领域和限制类领域的投资管理，政府部门的主要管理职责在于事前形式审查和事后监督、检查和处罚，这与原外商投资管理体制下，商务部门作为“看门人”对外商投资进行逐案审批和事前强监管的管理模式有着本质的区别，这也意味着，将来外国投资者及外商投资企业即使完成了企业注册登记手续、投资项目核准/备案手续或者取得了相关行业许可，也不意味着该等投资行为必然符合负面清单管理措施、外国投资者或外商投资企业一定不会因其违反负面清单管理规定而受到行政处罚，是否遵守和符合负面清单管理规定需要外国投资者和外商投资企业自控、自审和自查。

笔者认为，在外商投资管理新体制下，外国投资者和外商投资企业对其投资活动及投资领域是否符合外商投资负面清单的各项规定和要求承担第一责任。而且根据《外商投资法实施条例》的规定，外商投资企业在中国境内投资，适用《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的相关规定，这就意味着外商投资企业境内再投资适用“穿透式”管理。因此，外国投资者及外商投资企业应当重视和加强对其投资活动及日常经营管理活动的合规性管理，切实保证相关信息填报和报送信息的真实性、准确性和完整性，避免因违反《外商投资法》及相关法律法规而遭受行政处罚。

 

四、外商投资管理新体制下管理措施的调整

外商投资管理体制和管理理念的转变必然导致外商投资管理措施的调整，随着“准入前国民待遇加负面清单”和“负面清单以外领域内外资一致”等原则和规定的贯彻和落实，《外商投资法》《外商投资法实施条例》及其配套规章也重构了外商投资管理的具体措施。下文将以负面清单为主线，依据所投资领域是否属于负面清单以及在负面清单中属于限制类还是禁止类投资产业为线索，对负面清单以外领域的投资管理措施、负面清单限制性领域的投资管理措施和负面清单禁止投资领域的投资管理措施做一个梳理和概述。

（一）负面清单以外领域的投资管理措施

1、内外资一致原则的落实

《外商投资法》第四条和第二十八条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，对于外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。在外商投资企业注册登记方面，外商投资企业的登记注册不再与商务主管部门、投资主管部门的审批/备案挂钩，登记机关亦不对外商投资信息报告进行审查，外商投资企业的注册登记程序与内资企业注册登记程序拉平统一适用。

在外商投资项目管理方面，《外商投资法》及《外商投资法实施条例》均规定：外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。按照《外商投资项目核准和备案管理办法》的规定，对于《政府核准的投资项目目录》以外的外商投资企业的设立、增资等事项，均应由地方政府投资主管部门备案；但对于内资企业而言，根据《企业投资项目核准和备案管理条例》的规定，企业在中国境内投资建设固定资产投资项目才需要进行项目核准或备案，单纯设立内资企业或内资企业增资并不需要进行投资项目备案。目前就企业设立及增资是否需要在投资主管部门进行备案的问题，外商投资企业与内资企业存在不一致的情况，而根据《外商投资法》的规定，对负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理，根据《外商投资法实施条例》的规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与外商投资法和本条例不一致的，以外商投资法和本条例的规定为准。笔者认为，根据《外商投资法》《外商投资法实施条例》的上述规定，负面清单以外领域外商投资企业的设立及增资应与内资企业一致，应无需再由投资主管部门核准或备案。

2、外商投资信息报告制度

《外商投资法》创设了外商投资投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定，通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。《外商投资信息报告办法》第三十五条规定，自2020年1月1日起《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》废止，外商投资信息报告制度取代了2016年开始执行的外商投资企业设立及变更备案制度。根据原《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定，不涉及负面清单限制投资的领域，外商投资企业设立及发生变更时需要通过外商投资综合管理信息系统进行备案，而在投资信息报告制度实施后，外国投资者或者外商投资企业可通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

在外商投资企业设立登记时，外国投资应通过企业登记系统提交初始报告，初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告。不涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于变更事项发生后20个工作日内通过企业登记系统提交变更报告。外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%或者引起外方控股、相对控股地位发生变化时，报告投资者及其所持股份变更信息。外商投资企业的年度报告则在每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交。

虽然《外商投资信息报告办法》规定外商投资企业的投资信息仍然向商务主管部门报送，但对于外国投资者或者外商投资企业而言，其面对的是市场监督管理部门建立和维护的企业登记系统及国家企业信用信息公示系统，商务主管部门获取投资信息的渠道由外国投资者或者外商投资企业直接报告转变为市场监管部门向商务主管部门推送，换言之，商务主管部门虽然主管投资信息报送工作，但其在信息报送环节并不直接面对外国投资者及外商投资企业，实质上减轻了外国投资者及外商投资企业在投资信息披露方面的负担，符合《外商投资法》简化程序、促进投资的初衷。

3、投资合同的效力

《外商投资法司法解释》第二条规定，外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。上述规定体现了负面清单之外的领域“法无规定即允许”的原则，负面清单以外领域尊重当事人意思自治，限制行政主管部门的行政干预。

 

（二）负面清单限制投资领域的投资管理措施

1、外商投资企业的设立

《外商投资法》规定，自2020年1月1日起负面清单规定限制投资的领域，外国投资者应当符合负面清单规定的条件。具体实施方式上，根据《外商投资法实施条例》及《外商投资企业登记注册工作通知》的规定，申请人通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册，对涉及负面清单的投资领域，由投资人承诺是否符合《负面清单》要求，并根据实际情况如实勾选涉及《负面清单》的行业领域，登记机关对相关申请材料进行形式审查。外国投资者或者外商投资企业投资《负面清单》内对出资比例、法定代表人（主要负责人）国籍等有限制性规定的领域，对于符合准入特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册。从上述规定可以看出，涉及负面清单限制投资的领域，商务主管部门已不再承担和行使审批职责，负面清单限制投资领域的外商投资企业注册登记工作已由原管理体制下的商务主管部门前置实质性审查、登记机关根据商务主管部门批文办理企业的注册登记，转变为投资者在企业登记注册过程中自行承诺并主动报告，市场监督管理部门进行形式审查，商务主管部门和投资主管部门依据市场监督管理部门推送的登记信息进行事后监督检查的管理体制。

2、外商投资信息报告制度

外国投资者和外商投资企业在负面清单限制投资领域的投资活动也需要按照《外商投资信息报告办法》的规定报送投资信息。

3、投资合同的效力

《外商投资法司法解释》规定，外商投资准入负面清单限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由主张投资合同无效的，人民法院应予支持。最高人民法院将“限制性准入特别管理措施”认定为效力性强制性规定，但《外商投资法司法解释》规定违反限制性准入特别管理措施构成投资合同无效情形之一的同时，也提出了两条补救措施：（1）在人民法院生效裁判作出前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；（2）生效判决作出前，外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。从《外商投资法司法解释》的规定不难看出，人民法院对判定投资合同无效持审慎、谦抑的态度，这也与《外商投资法》促进和保护外商投资的基调吻合。

 

（三）负面清单禁止投资领域的投资管理措施

1、外商投资企业设立

根据《外商投资法实施条例》及《外商投资企业登记注册工作通知》的相关规定，自2020年1月1日起申请人通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册，对于涉及负面清单的投资领域，由投资人承诺是否符合《负面清单》要求，并根据实际情况如实勾选涉及《负面清单》的行业领域，登记机关对相关申请材料进行形式审查，对于外国投资者或者外商投资企业在《负面清单》禁止投资的领域投资的，不予登记注册。

在“外资三法”时代，对于禁止外商投资的领域，主要由商务主管机关或投资主管机关通过不予审批的方式进行事前监管。《外商投资法》施行后则采取投资人自行承诺并主动报告，市场监督管理部门进行形式审查的方式进行管理，商务主管部门和投资主管部门仅依据市场监督管理部门推送的登记信息承担事后监督检查职能。

2、投资合同效力

《外商投资法司法解释》规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持，但生效判决作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。《外商投资法司法解释》的这一规定，体现了司法机构通过事后司法审查方式对负面清单禁止投资领域的外商投资行为的规制。

 

五、结语

《外商投资法》《外商投资法实施条例》及其配套规范的出台及施行，充分体现了我国对外商投资的管理由“政府先行，市场紧随”向“市场优先，政府服务”的转变，弱化了政府主管部门事前监管和行政审批的色彩，强化了市场主体主动报告及政府主管部门事中及事后监督管理的力度。对于外国投资者和外商投资企业而言，其面对政府主管部门直接监管的压力明显下降，不管是外资准入、企业设立及变更登记还是投资信息报告，相关法律法规都尽量简化企业填报程序，避免重复披露和报告，减轻外商投资企业负担，但外商投资企业主动报告加政府主管部门事中及事后监督管理的模式也对外商投资企业日常经营过程中的合规性提出了更高的要求，外国投资者和外商投资企业需更加关注其自身投资、经营和管理活动的合法性及合规性，确保填报和报送信息的真实性、准确性和完整性，避免因违反《外商投资法》及相关法律法规而遭受行政处罚。