关于《九民纪要》确定的公司为他人提供担保之裁判规则及相关问题研究

一、问题的提出：

 

在市场经济活动中，公司为他人提供担保是非常常见的现象，2005年修订的《公司法》增设了第16条关于公司转投资及提供担保的程序规定，此后《公司法》历经2013年、2018年两次修订，均未对该条作出修改。正因为公司 为他人提供担保在市场经济活动中的普遍性，实践中因该问题产生的纠纷数量繁多，然而《公司法》第16条对公司为他人提供担保的规定又比较笼统、模糊，司法裁判中各级法院对该条的使用和理解存在较大分歧，导致该类型案件的裁判结果具有极大的不确定性。

2019年8月7日，最高人民法院针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，在广泛征求各方面意见的基础上发布了《第九次全国法院民商事审判工作会议（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）；2019年11月14日，最高人民法院在《征求意见稿》的基础上正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”），对公司为他人提供担保的裁判规则进行了较为明确的规定，这对统一裁判思路、规范法官自由裁量权、指导市场经济活动有着重要的指导意义。

 

二、《九民纪要》前后法院裁判思路的转变：

在《九民纪要》发布前，司法实践中关于公司为他人担保的效力问题主要有三种观点，第一种为“内部关系说”，即认为《公司法》第16条的规定属于公司内部程序性规定，对外不发生效力，不能约束与公司进行交易的第三人 。第二种观点为“法律规范识别说”，即以《合同法》及相关司法解释关于效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分为逻辑起点，通过判定《公司法》第16条的规范属性来认定公司为他人担保的效力；在此种解释路径下，主流观点认为《公司法》第16条为管理性强制性规范，旨在强调公司章程可以对公司的担保能力作出权利安排和限制规定，属于公司内部事务，不影响公司为他人提供担保的效力，对公司以外的第三人不具有约束力 。第三种观点为“越权代表说”，即认为根据《公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源；法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，进而需根据《合同法》关于代表的有关规定判断公司对外担保的效力 。

《九民纪要》第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。上述规定明确《合同法》第16条是对法定代表人代表权限的限制，在公司为他人提供担保的问题上明确法院裁判思路应采用“越权代表说”，有利于解决《九民纪要》出台前司法裁判中各级法院在公司为他人提供担保这一问题的审理过程中裁判思路不统一的问题，且有利于规范法官自由裁量权、指导各民事主体规范商事活动。

 

三、《九民纪要》发布后公司未经股东（大）会或董事会决议为他人提供担保的效力问题：

根据《九民纪要》第17条的规定，公司未经股东（大）会或董事会决议为他人提供担保的，构成越权代表，此时应根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，通过对交易相对方的善意与否分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

《九民纪要》对善意的认定在第18条也作出了明确规定，即“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。《九民纪要》在第18条中进一步阐明，因“《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地在善意的判断标准上也应当有所区别”。对善意的认定应分为以下三种情况区别对待：

1、关联担保 ：根据《公司法》第16条的规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保必须由股东（大）会决议，此时公司未经决议对外签订的担保合同无效，但债权人能提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查、且决议的表决程序符合《公司法》第16条规定的除外。

2、非关联担保：根据《公司法》第16条的规定，公司为除公司股东或实际控制人以外的人提供担保，须由股东（大）会决议或者董事会决议，此时公司未经决议对外签订的担保合同无效，但债权人能够证明其在订立担保合同时对股东（大）会决议或者董事会决议进行了审查、且同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定除外（除非公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定）。

3、例外情形：下列情况下，即便债权人知道或应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

综上所述，《九民纪要》发布后，对公司未经股东（大）会或董事会决议为他人提供担保签订的担保合同无效，但交易相对人已尽合理审查义务、构成善意的，或属于《九民纪要》规定的4种例外情形（《九民纪要》规定的4种情形一般认为属于推定担保符合公司真实意思表示的情况）的除外。

 

四、《九民纪要》后公司为他人提供担保未经公司章程规定的决议机构决议之合同效力问题：

（一）公司为关联公司提供担保：

《公司法》第16条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；《九民纪要》第18条也明确规定公司为股东或者实际控制人提供关联担保必须经股东（大）会决议，否则签订的担保合同无效。因此，公司以董事会决议或执行董事决定作为公司履行内部决策程序的依据应不符合法律规定，此时对外签订的担保合同也无效。

（二）公司为非关联公司提供担保：

《九民纪要》第18条仅明确公司为非关联公司提供担保应符合公司章程的规定，但并未明确出现下列两种情形时公司对外担保的效力：（1）公司章程约定应由股东（大）会对为非关联公司提供担保作出决议但公司出具董事会决议时，担保合同是否有效？（2）公司章程约定应由董事会作出决议但公司出具股东会决议时，担保合同是否有效？

关于这个问题，《征求意见稿》第19条的表述为“公司章程规定对外担保须经董事会决议而同意担保的决议实际上是由公司股东大会或者股东会作出的，也应当认定担保行为符合公司的真实意思，构成有权代表或者有权代理”，即针对前述第（2）中情形，担保合同仍为有效。但比较有趣的是最终出台的《九民纪要》删掉了这一条，将表述改为“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”，对该问题进行了模糊处理。那么在公司实际作出决议的机构与公司章程不符的情况下，为非关联公司提供担保的效力究竟如何呢？

笔者认为，公司为非关联公司提供担保应遵循公司章程的规定，在公司章程没有规定的情况下，则可以在股东（大）会和董事会中任选其一作为公司为非关联公司提供担保的决策机构，但如果公司章程对决议机构做出了明确规定，则应遵循公司章程的规定，原因有如下几点：

1、这是尊重公司意思自治的表现。尊重公司自治是我国《公司法》的一项重要原则，公司章程是公司的“宪法”，也是公司的最高组织规则，它体现了股东意思自治和股东利益的平衡。公司内部法律关系除法律法规有明确规定以外，原则上应由公司章程进行规定，在公司章程不违反我国现行法律法规的前提下，应认可公司章程对公司股东、公司本身和公司运营过程中的约束力。《公司法》对公司为非关联公司提供担保没有做出强制性规定，因此应由公司章程决定由股东（大）会或董事会做出决议，若在前述第（1）种和第（2）种情形下，越过公司章程的规定将不符合公司章程规定的决议机构作出的决议认定为有效，这实质上否定了公司章程对公司内部组织机构决策权的划分、架空了公司决议机构，可能会使得公司章程形同虚设。司法机构应尊重公司意思自治，不能干涉公司股东意思自治，更不能在公司章程已作出明确规定的情况下作出与公司章程相反的推定。

2、这是保护小股东利益的表现。股东平等是《民法总则》中公平和诚实信用原则在《公司法》中的具体体现，保护小股东利益、防止大股东滥用其资本优势地位有利于公司健康、持续的发展，社会经济的稳定运行。在实践中，存在公司小股东所持股权份额无法左右股东会决议，但通过其在在董事会所拥有的席位却能够影响董事会决议的情况，比如现在很多PE投资或财务投资中，投资者投资金额较大但所占股权比例却比较低，投资者往往通过在董事会中委派董事并对重要事项享有一票否决权来实现对公司重大事项的控制，保障投资安全。在这种情况下，若公司章程规定为非关联公司提供担保应由董事会决议但实际大股东却绕过董事会由股东（大）会做出了决议，这可能会导致纵容大股东滥用股东权利、损害了公司及小股东的利益、损害小股东的参与决策权和知情权，与民法上的平等原则、诚实信用原则和公司法上的股东权利平等原则及公司自治原则相违背。

3、尊重公司章程在公司日常经营中的地位、对公司内部组织和活动的约束力。公司章程是规范公司组织形式和行为准则的重要文件，在不违反我国现行法律法规的前提下，应将公司章程看作公司行为的准则，尊重公司章程对公司内部组织和活动的约束。

综上所述，笔者认为，公司为非关联公司提供担保应遵循公司章程的规定，如果不能证明债权人明知公司章程对决议机构有明确规定的情况下，只要债权人能够证明其订立担保合同时对董事会决议或者股东会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应该认定债权人构成善意。但是，如果公司能够证明债权人明知公司章程对决议机构有明确规定的，债权人在订立担保合同时审查的决议文件并非公司章程明确规定的机构作出的决议，在此情况下应不能认定该债权人为善意，进而根据《九民纪要》第17条的规定，该担保合同应为无效。

 

五、《九民纪要》后公司为他人提供担保对“善意”举证责任的分配：

1、公司为关联公司提供担保应由交易相对人对自己的善意进行举证，公司为非关联公司提供担保应由公司对交易相对人的恶意承担举证责任。

《民法总则》第61条第1款的规定，“法定代表人是依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人”，即公司法定代表人的代表权来源于法律或者公司章程的规定，法律对公司法定代表人的限制即为法定限制，公司章程对公司法定代表人的限制即为约定限制。《九民纪要》认为，公司为他人提供担保的交易中，交易相对人对公司决策程序的审查义务的来源为《民法总则》第61条第3款 “法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，由此可见，《九民纪要》认为，公司章程中对公司为他人提供担保的决议机构的规定是对法定代表人代表权的约定限制 ，继而推定交易相对人为善意，由公司对交易相对人的恶意承担举证责任。根据上述理论，公司为关联公司提供担保的决策程序属于法定限制，此时应由交易相对人对自己的善意进行举证；公司为非关联公司提供担保的决策程序属于约定限制，此时应由公司对交易相对人的恶意承担举证责任。

2、尽职调查对公司“善意”的影响：

现在无论是金融机构发放贷款、还是投资机构进行投资，事前对被投资者或者债务人进行尽职调查已成为各机构事前审查的必经环节，甚至聘请第三方律师、会计师进行专业的法律和财务尽职调查也越来越普遍。尽职调查一方面可以实现事前对投资风险的识别和把控，但同时由于债权人、投资人或金融机构对被投资方有了更全面和深入的了解，将使其“善意性”降低、谨慎和注意义务提高。根据笔者的实践经验，我们建议各机构在尽职调查过程中，除了关注被调查主体的资质、资产、负债及偿债能力等实体性内容外，也需要重点关注公司治理结构及相关安排、公司章程、公司相关决议文件等程序性和公司治理方面的内容，在审查相关决议文件时应当从决议的实体内容、决议机构、决议程序、决议参与人员等方面进行全面的审查，并且做到“留痕”审查，切实保障债权人能够有效证明其已尽到审慎和注意义务、能够有效证明其“善意”。