实际施工人概念取消后的维权指南 ——《建工解释二》施行后维权路径重构与裁判规则指引

引言

 

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）正式施行。这部司法解释对施行二十余年的“实际施工人”制度作出了颠覆性调整：原则上关闭了转包、违法分包情形下施工主体直接起诉无合同关系发包人的通道，回归合同相对性基本原则，同时通过代位权制度和农民工工资特别诉权构建了新的权利救济体系。

 

本文作为《实际施工人认定及维权指南》的第二篇，在实际施工人概念取消后，结合《建工解释二》的核心条文和最高人民法院配套发布的典型案例，梳理新规则下的裁判标准，重构施工主体的维权路径，并为建设单位、总承包人、借用资质主体、转包人、违法分包人、农民工等主体提供实务操作建议。

 

一、规则迭代：《建工解释二》对实际施工人制度的体系性重构

 

（一）立法背景：为什么要关闭“直诉发包人”的特殊通道

2004年10月25日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条首次确立了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人的规则，2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”）第四十三条延续了这一制度。该规则在特定历史时期对于保护农民工工资起到了积极作用，但随着司法实践的发展，其弊端日益凸显：

1、制度目的已经实现：2019年《保障农民工工资支付条例》施行后，农民工工资保护已经有了专门的、更完善的制度渠道，原43条的历史使命已经完成。

 

2、规则滥用现象严重：实践中大量违法承包人、多层转包的中间主体甚至材料供应商都以“实际施工人”名义直接起诉发包人，导致发包人无端卷入多起诉讼，有限的工程款被中间主体截留，真正的农民工工资反而得不到保障。

 

3、破坏交易秩序：合法分包的承包人都只能依据合同向其前手主张权利，而转包、违法分包等无效合同下的主体反而可以突破合同相对性直接起诉发包人，形成了“违法者比合法者权利更大”的逆向激励。

 

正是基于上述背景，《建工解释二》对原有规则作出了系统性调整，实现了从“特殊保护”到“回归合同相对性”的重大转变。

 

（二）概念更新：司法解释不再使用“实际施工人”表述

值得注意的是，《建工解释二》全文不再使用“实际施工人”这一概念，而是根据不同违法情形，将相关主体进行区分，分别设置不同的权利救济规则：

 

 

这一概念调整体现了最高人民法院严格限缩权利主体范围、防止规则滥用的立法导向。

 

（三）核心条文体系：第三条至第八条的规则逻辑

《建工解释二》第三条至第八条构建了完整的规则体系：

1、第三条：否定资质借用协议效力，明确被挂靠人不得主张挂靠费、管理费，同时保障挂靠人在工程质量合格前提下的折价补偿请求权。

 

2、第四条：区分发包人是否明知挂靠情形，分别确定挂靠人能否直接向发包人主张权利。

 

3、第五条：明确挂靠情形下的表见代理规则，保护建筑材料、建筑构配件和设备、租赁设备供应商等善意第三人。

 

4、第六条：明确转包、违法分包情形下，施工主体不得直接向无合同关系的发包人主张权利，只能向其合同相对方主张折价补偿。

 

5、第七条：赋予三类主体（即借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人）代位权，根据债权人代位权相关制度，作为其向发包人主张权利的法定通道。

 

6、第八条：明确农民工工资的特别诉权，打通农民工讨薪的直接通道。

 

二、新规则下的四大疑难问题与裁判规则

 

问题一：转包、违法分包情形下，为什么绝对不能再直接起诉发包人？

《建工解释二》第六条第二款明确规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”同时第二十三条第三款规定：“本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”据此，转包、违法分包的施工主体再直接起诉发包人的，人民法院将不予支持。

 

参考案例

在最高人民法院（2021）最高法民申5114号案件中，即已指出：“在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。”该裁判精神已被《建工解释二》第六条正式吸纳为司法解释规则。

 

律师提示

对于转包、违法分包的施工主体而言，2026年6月30日之后新受理的一审案件，切勿再直接将发包人列为被告主张工程款，否则将面临被驳回针对发包人诉讼请求的风险。正确的做法是：首先依据转包或违法分包合同起诉直接前手（转包人/违法分包人）主张工程款；如果有证据证明转包人/违法分包人怠于向发包人主张到期债权影响其债权实现的，可以提起债权人代位权纠纷之诉。

 

问题二：挂靠（借用资质）情形下，什么条件才能直接向发包人主张权利？

《建工解释二》第四条对挂靠情形作出了区别于转包、违法分包的特别规定：

1、原则上不能直接起诉：发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形的，挂靠人请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。此时，挂靠人只能依据其与被挂靠人的内部协议向被挂靠人主张权利。

 

2、例外情形可以直接起诉：挂靠人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，人民法院应当追加被挂靠人作为第三人参加诉讼（或者同意被挂靠人申请作为第三人参加诉讼），并根据发包人付款情况、挂靠人施工情况，判决发包人直接向挂靠人承担责任。

 

参考案例

某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案中，葛某以某建设公司名义与某房地产公司签订建设工程施工合同。合同签订过程中，葛某直接向房地产公司支付200万元履约保证金，合同洽商、签订均由房地产公司与葛某直接对接，房地产公司明知葛某借用某建设公司资质。合同签订后葛某实际组织施工、支付材料款和人工工资。后因房地产公司拖欠工程款，葛某起诉要求房地产公司直接支付工程款。经过审理，法院认为，发包人在订立合同时明知葛某借用资质，最终判决某房地产公司直接向葛某支付折价补偿款。

 

此案例告诉我们，在发包人明知挂靠事实的情况下，发包人与挂靠人之间实际上形成了事实上的建设工程施工合同关系，此时允许挂靠人直接向发包人主张权利，符合实事求是的原则，也有利于一揽子解决纠纷。

 

律师提示：如何证明“发包人明知”

挂靠人主张发包人明知挂靠事实的，应当从以下方面收集证据：

1、缔约过程证据：挂靠人直接与发包人进行合同谈判、磋商的证据，包括会议纪要、往来函件、微信聊天记录等；

 

2、履约保证金证据：挂靠人直接向发包人支付履约保证金、投标保证金的付款凭证；

 

3、工程款支付证据：发包人直接向挂靠人支付工程款，而非支付至被挂靠人账户的证据；

 

4、施工管理证据：发包人直接向挂靠人下达施工指令、进行现场管理、签署工程签证的证据；

 

5、结算证据：发包人直接与挂靠人进行工程结算、签署结算文件的证据；

 

问题三：代位权诉讼——新规则下的核心维权路径如何操作？

《建工解释二》第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

 

根据《民法典》第五百三十五条和司法实践，建设工程领域代位权诉讼一般需要满足以下四个要件：

1、债权人对债务人的债权合法、到期：即挂靠人对被挂靠人/转包人/违法分包人的工程款债权已经到期且合法有效，通常需要有生效判决、结算协议或其他证据证明债权金额确定且已届清偿期；

 

2、债务人怠于行使其对发包人的到期债权：即被挂靠人/转包人/违法分包人对发包人享有到期工程款债权，但既不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人（发包人）主张其享有的到期工程款债权；

 

3、债务人怠于行使权利影响债权人到期债权实现：即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向发包人主张权利，致使债权人的到期债权未能实现；

 

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权：工程款债权显然不属于专属于人身的债权，符合代位权行使条件。

 

参考案例

需要说明的是，代位权诉讼中，法律并未规定次债权（即债务人对发包人的工程款债权）需要已经结算确定，只要债权合法到期，具体金额可以在代位权诉讼中通过司法鉴定予以确定，即“代位权诉讼并不以次债权金额确定为前提，只要次债权真实存在且已到期，具体数额可以通过审理查明。”比如，最高人民法院在（2020）最高法民再231号案件中认为：“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈某向宋某主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋某的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋某对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋某对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈某提起代位权诉讼的权利。案涉工程尚未竣工验收，但宋某已退场并提交了结算资料，工程现由中岭公司自行组织后续施工，宋某有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。由于宋某与新建业公司就付款问题约定为新建业公司收到中岭公司款项后及时转给宋某，故宋某对新建业公司与中岭公司的债权是否到期，应当分别讨论。”

 

律师提示：代位权诉讼的举证要点

1、首先固定自身对前手的到期债权：尽可能先与前手完成结算，或者通过起诉前手拿到生效判决确认债权金额，这是代位权诉讼的基础；

 

2、收集前手怠于主张权利的证据：重点证明前手没有通过诉讼或仲裁方式向发包人主张到期工程款，例如前手向发包人发出的催款函、双方的沟通记录等，如果前手在债权到期后没有及时主张权利，通常可以认定为“怠于行使”；

 

3、证明前手对发包人享有到期债权：收集发包人与前手之间的施工合同、竣工验收记录、结算资料、付款凭证等，证明发包人确实欠付前手工程款且已到期；

 

4、管辖法院：代位权诉讼由被告（发包人）住所地人民法院管辖，发包人与承包人之间的仲裁条款不能约束代位权人。

 

问题四：农民工工资——独立的直诉通道如何适用？

《建工解释二》第八条明确规定：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”

 

这是《建工解释二》专门为农民工工资设置的独立请求权基础，不受合同相对性限制。根据《保障农民工工资支付条例》的规定，农民工工资的责任承担规则如下：

1、分包单位直接责任：分包单位对所招用农民工的工资支付负直接责任；

 

2、总包单位先行清偿责任：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿；工程转包拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿；

 

3、建设单位垫付责任：因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；

 

4、违法情形下的清偿责任：建设单位违法发包、施工总承包单位违法分包或者出借资质导致拖欠农民工工资的，由建设单位、施工总承包单位直接承担清偿责任。

 

参考案例

何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案中，某建设公司是案涉工程的总承包单位，某工程公司是园林工程的分包单位。工程竣工验收后，总包与分包一直未结算。某工程公司招用何某等农民工施工，拖欠工资13万余元并出具工资欠条。何某等起诉要求分包单位和总承包单位共同支付工资。经过审理，法院认为，分包单位对农民工工资支付负直接责任，总承包单位应当承担先行清偿责任，最终判决某工程公司、某建设公司共同支付何某等工资13万余元及利息。

 

律师提示

1、农民工讨薪不需要证明自己是“实际施工人”，只需要证明与招用自己的单位存在劳动关系/劳务关系、存在拖欠工资的事实（如工资欠条、考勤记录等），就可以直接将分包单位、总承包单位、甚至建设单位列为共同被告；

 

2、农民工工资案件不适用施工合同中的仲裁条款，农民工可以直接向人民法院起诉；

 

3、施工总承包单位不得以其与分包单位未结算、已超付工程款等理由对抗农民工的工资请求，其承担清偿责任后可以向分包单位追偿。

 

三、新规则下的维权证据指引

 

（一）向直接前手主张工程款的证据

无论何种情形，施工主体首先应当向其合同相对方（被挂靠人/转包人/违法分包人）主张权利，需要准备以下证据：

1、合同类证据：挂靠协议、转包合同、违法分包合同、内部承包协议等，证明双方的合同关系；

 

2、施工投入证据：材料采购合同及付款凭证、设备租赁合同及付款凭证、工人工资支付记录等，证明实际投入施工；

 

3、工程质量证据：竣工验收记录、分部分项工程验收记录、工程移交记录等，证明工程质量合格；

 

4、结算证据：结算协议、工程量确认单、对账单、付款申请、付款记录等，证明工程款金额和已付款情况。

 

（二）挂靠人主张“发包人明知”的证据清单

挂靠人主张直接向发包人主张权利的，除上述证据外，还需要重点收集证明发包人在订立合同时明知挂靠事实的证据，具体包括：

1、缔约阶段：挂靠人直接参与投标、合同谈判的证据，挂靠人直接支付投标保证金、履约保证金的凭证；

 

2、施工阶段：发包人直接向挂靠人支付工程款的凭证，发包人直接向挂靠人下达施工指令的函件/会议纪要/聊天记录，挂靠人直接签署工程签证/会议纪要的文件；

 

3、结算阶段：发包人与挂靠人直接进行结算的文件、发包人直接向挂靠人出具的欠款确认函等。

 

（三）代位权诉讼的证据准备

提起代位权诉讼的，需要重点准备以下证据：

1、债权人对债务人的债权证据：生效判决书、仲裁裁决书、结算协议、欠条等，证明债权合法、确定、到期；

 

2、债务人对次债务人（发包人）的债权证据：债务人与发包人之间的建设工程施工合同、工程竣工验收记录、结算资料、发包人已付款凭证等，证明债务人对发包人享有到期工程款债权；

 

3、债务人怠于行使权利的证据：债务人在债权到期后未通过诉讼或仲裁方式向发包人主张权利的证据，例如催款记录、沟通记录等，证明债务人存在怠于主张权利的行为；

 

4、因果关系证据：证明因债务人怠于主张权利，导致债权人的债权无法实现，例如债务人无其他财产可供执行的证据。

 

（四）农民工讨薪的证据要求

农民工主张工资的，证据要求相对简单，主要包括：

1、身份证据：劳动合同、劳务协议、工作证、考勤记录、工友证言等，证明在案涉工程提供劳动；

 

2、欠薪证据：工资欠条、工资结算单、银行流水、聊天记录等，证明拖欠工资的金额；

 

3、工程主体证据：证明工程的建设单位、总承包单位、分包单位的主体信息，以便确定被告。

 

四、各方主体的风险防范与律师建议

 

（一）对发包人的风险防控建议

1、严格审查缔约相对方的资质和履约能力：在签订合同时严格审查承包人的资质，避免出现挂靠、转包、违法分包等情形；如果发现挂靠事实，及时提出异议，避免被认定为“明知挂靠”而承担直接责任；

 

2、规范工程款支付：严格按照合同约定将工程款支付至承包人的对公账户，避免直接向个人或第三方付款，防止被认定为“明知挂靠”或产生其他纠纷；

 

3、农民工工资风险防控：按照《保障农民工工资支付条例》的要求开设农民工工资专用账户，按时拨付人工费用，监督总承包单位按时足额发放农民工工资，避免因欠薪承担垫付或清偿责任；

 

4、积极应对代位权诉讼：如果被提起代位权诉讼，及时提出对承包人的抗辩（例如工程质量抗辩、工期抗辩、已付款抗辩等），可以直接向代位权人主张。

 

（二）对总承包人/被挂靠人的合规建议

1、杜绝挂靠、转包、违法分包行为：《建工解释二》实施后，出借资质不仅无法收取管理费/挂靠费，还可能面临表见代理责任、农民工工资清偿责任、行政处罚甚至刑事风险，出借资质已经成为“高风险、零收益”的行为；

 

2、加强项目管理：对承包的工程项目加强人员、资金、质量、安全管理，避免出现“只收管理费不管理”的情况；如果确实需要对外分包，应当严格审查分包单位资质，签订合法有效的分包合同；

 

3、农民工工资管理：落实农民工实名制管理、工资专用账户、总包代发等制度，按时足额发放农民工工资，避免因分包单位欠薪承担先行清偿责任；

 

4、及时主张工程款：如果发包人拖欠工程款，及时通过诉讼或仲裁方式主张权利，避免因怠于主张权利而被迫进入代位权诉讼，导致自身诉权受到影响。

 

（三）对借用资质/转包/违法分包施工主体的维权建议

1、转变维权思路：摒弃“直接起诉发包人”的旧思维，新规则下转包、违法分包的施工主体原则上只能先起诉直接前手，不要盲目列发包人为被告，避免被驳回诉讼请求浪费诉讼成本；

 

2、重视合同相对方的履约能力：在承接工程时，重点考察直接前手的资金实力和履约能力，不要轻信“发包人有钱就不怕拿不到钱”的旧观念；

 

3、及时固定债权：工程完工后及时与前手办理结算，取得明确的债权凭证，为后续可能的代位权诉讼打好基础；

 

4、关注前手的权利行使情况：如果发现前手怠于向发包人主张到期工程款，及时收集证据提起代位权诉讼，必要时可以申请财产保全，冻结发包人应付的工程款；

 

5、农民工工资单独主张：如果存在拖欠农民工工资的情况，引导农民工单独依据《保障农民工工资支付条例》起诉总承包单位和建设单位，不要将农民工工资混同于包工头的工程款。

 

结语

 

《建工解释二》的施行，标志着建设工程领域“实际施工人”特殊保护时代的终结，正式回归合同相对性的基本原则。这一规则调整虽然短期内会对部分施工主体的维权路径产生影响，但从长远来看，有利于遏制建筑市场挂靠、转包、违法分包等乱象，推动建筑市场规范化发展，也有利于真正实现对农民工工资的精准保护。