诉讼律师法律文书写作系列文章（七）——常用文书提要

第五章 常用文书提要

 

导读：诉讼律师法律文书本身可以构成一个庞大的体系，从原告一审提交的《民事起诉状》开始，既包括涉及案件程序事项的各类申请书，如《管辖权异议申请书》、《财产保全申请书》等，也包括涉及案件实体法律关系的《答辩状》、《代理词》等。

 

前面，我们已经介绍了诉讼律师法律文书写作的一些共性问题。作为庭审艺术的一部分，接下来，我们不求全面涉及各类法律文书的具体写作要求，但希望能够通过一些重要且典型的诉讼律师法律文书的写作问题的探讨，能够给阅读文字的你带来一些具体思考。

 

第一节 《民事起诉状》中诉讼请求的设计

 

导读：起诉状的基本结构一般包括三部分：当事人、诉讼请求以及事实和理由。“当事人”的安排主要取决于诉讼策略的安排。而“事实与理由”部分则主要是对案件情况的一次基本陈述，一般要利用“先入为主”的优势，尽量获得法官的认同感。这两部分我们不在这里展开，而是集中精力讨论一下“诉讼请求的安排”。

 

有人曾形象的说，“当事人诉讼请求的安排对法官而言就像牵牛鼻子，直接影响着案件审理的方向”，这比喻其实并不为过。根据诉讼法的规定，法院不能超出诉讼请求进行裁判，因此，诉讼请求的安排实际上是在告诉法官“该审什么，不该审什么”，这将直接影响着法院的裁判，进而直接影响着当事人的利益。

 

诉讼请求的安排的过程实际上也是从反面适用三段论的过程，也是结合客户目标和实操可行性不断反思的过程。这就需要我们从不同的角度是设计诉请求，同时从另外的角度去反思和调整诉讼请求。

 

一、 诉讼请求的设计

(1) 站在客户的角度：客户的目标是什么

客户提起诉讼的过程也是目标实现的过程，明确客户目标既是诉讼策略的前提，也是诉讼请求的前提。

 

但是，我们需要清楚的是，客户的目标不同于诉讼的目标，有些客户的目标是无法通过诉讼或执行来实现的。因此，我们要从律师的角度，依据各种程序和法律判断，帮助客户明确其可实现的诉讼目标是什么。需要注意的是，对于客户目标向诉讼目标的转化，我们所要做的并非仅仅做减法。我们还要保持与客户的密切沟通，从客户利益最大化的角度，与其探讨做加法的必要性。

 

(2) 从法律依据的角度：我们可以适用的法条是什么

对客户而言，其诉讼目标的实现的过程，本身也是法律适用的过程。因此，在初步明确客户的诉讼目标后，我们要进一步落实具体的法律依据。需要注意的是，这里的法律依据既包括实体法依据，也可能包括程序法依据。

 

二、 诉讼请求的反思

通过前面的工作，我们从正向的角度初步完成了诉讼请求的设计。但我们不能止步于此，还有两项重要的工作就是，分别从审判法官和执行法官的角度对初步形成的诉讼请求进行反思。

 

1. 站在审判法官的角度：按照现有的诉讼请求，法官可能会如何裁判

如前所述，对于法官而言，诉讼请求更像是加于法官裁判上的一副枷锁，限制着法官裁判的范围。这里，“限制”本身是中性的，因此，我们需要注意从两个方面进行反思。一方面，我们要看诉讼请求的安排是否对目标的实现形成了没有必要的限制。另一方面，我们还要考虑，对于其他可能的裁判，我们在安排诉讼请求时是否进行了必要的限制。其实，对于不同的类型的案件，在诉讼请求方面进行限制或反限制的方法也会有不同，这里也很难给大家一个非常明确的标准。实际上，诉讼请求的设计是一件非常实务的工作，从实践操作而言，我们可以就该类案件尽可能多的去搜寻案例，并对相关判项进行研究和考量，相信你会找到“书读百斌其义自见”的感觉。

 

2. 站在执行法官的角度：按照这种裁判方式，是否有可执行性

在执行案件中，很多申请执行人和执行法官会抱怨作为执行依据的裁判文书判项缺乏操作性。实际上，这既有审判法官的原因，也有当事人设计诉讼请求的原因。从审判法官来说，由于目前审执分离的组织机构安排，部分审判法官存在对执行程序不了解的情况，这直接导致了裁判文书的判项缺乏执行性。但实际上，如果追根溯源，这问题的源头可能是源于在进行诉讼请求的设计时缺乏对执行的考量。这就需要我们在起草《民事起诉状》时多从执行的角度考虑问题，多去了解执行程序的实践操作，进而增强诉讼请求的可执行性。

 

诉讼请求的设计是《民事起诉状》的核心，实践中也有前辈总结出诸如全面、准确和分割等标准。但我想，这些标准的背后其实是要求我们从多角度、系统性的去考虑诉讼请求，使诉讼请求的作用贯穿于起诉和执行的各个阶段。

 

第二节 起草《代理词》时该注意什么

 

导读：《代理词》是诉讼律师在法庭辩论阶段全面系统地论证其主张的事实与理由，或反驳对方所主张的事实与理由的法律文书。其本身并非诉讼程序的法定必须文件，但是由于其本身是在诉讼律师全面了解了法官庭审关注点、诉讼相对人主张后形成的正式的书面形式的文书，其重要性甚至会强于《民事起诉状》或《民事答辩状》。

 

一、 《代理词》在形式方面的注意事项：案号、署名、当事人名称的使用

由于《代理词》并非法定的法律文书，因此其形式并无统一的要求。但从实践需求来看，明确的案号和署名《代理词》的必备要件。

 

案号的列明主要是为了便于法官与具体案件的对应。在日常审理工作中，同一法官可能会同时经办多个案件。并且，一个案件本身可能也会存在一审、二审或再审等程序。为了让法官一目了然的明确《代理词》所对应的案件和阶段，我们建议在《代理词》首页的右上角列明案件的案号。此外，如果该案曾经经历一审等程序，我们建议从一审案号开始，分别列至本案所在的庭审程序。

 

同样是基于一个案件可能会处于不同程序的原因，我们建议《代理词》中尽量少的使用原告、被告、上诉人、被上诉人等代称，而直接使用企业简称或者自然人名称，这样会在一定程度上便利于法官的阅读，相应的也有利于让法官认可你的观点。

 

二、 《代理词》在内容方面的注意事项

注意一：代理词的内容安排要有针对性

如前面提及，你在起草《代理词》时已经不是刚刚接手案件，这时，你已经了解了对方的主张，也了解的法官在庭审中关注的焦点。因此，代理词的内容应当仅仅围绕案件的核心问题进行论述和分析，具有明确的针对性。

 

注意二：《代理词》要追求“一目了然”的表达

由于代理词的内容针对的都是案件的核心问题，这决定了《代理词》本身会存在说理复杂的特点。对于案情复杂的案件，《代理词》的篇幅可能也会相对较长。但是，我们始终要牢记于心的是，要想说服法官接受你的观点，首先要让法官理解你的观点。因此，我们在起草《代理词》时，一定要把“一目了然”作为我们追求的目标。例如，我们可以考虑可视化的表格等协助我们意思的表达，让法官不必深入文字变能了解相关的数字逻辑。我们还可能增加一些提炼后的小标题，让法官可以看目录一样直接找到其关注的争点。

 

注意三：《代理词》要集中优势力量进行重点突破

《代理词》的起草过程既是做加法的过程，也是做减法的过程。所谓做加法，是我们一定要对案件的争点进行梳理，而不能有任何的遗漏。但与此同时，我们还要一遍遍的做减法，不断的提炼核心争点，并做相应的删减。或者说，我们并无必要在《代理词》中就诉讼相对方的所有观点进行回复或者应对，而是要“集中优势力量进行重点突破”，主要就法官认定的争议焦点，以及我们认为关键的问题进行论证。

 

三、 何时开始准备？何时要提交？

由于《代理词》并非法定文件，因此，什么时候开始准备《代理词》，以及什么时候提交《代理词》便成为实践中常被提及的问题。

 

对于《代理词》准备的时间，我们认为，“可以能比你能想到的时间更早”。从个案的角度，在于客户洽谈接案的时候，你就可以开始想象或构思《代理词》的内容了。其实，这里要表达的意思是，既然《代理词》是针对案件核心问题的意见，那么，从接案的那一刻起，你就应当思考，这个案件的核心问题到底是什么，要如何应对，“运筹于帷幄之中，决胜于千里之外”。

 

对于《代理词》提交的时间，我们的意见是，“越早越好”。一方面，我们要防止《代理词》提交的时间晚于合议庭合议的时间，这样既使我们的心血白费，也直接会影响当事人的利益。另一方面，如果能趁热打铁，尽早的提交《代理词》并与法官就相关问题进行沟通，可以及时的了解法官的态度或倾向，并以此做好下一步准备。

 

这里需要强调的是，《代理词》的提交本身并不是沟通的结束，而应当是沟通的开始。在提交《代理词》后，我们最好还要经常性的与法官就涉及的问题进行主动的沟通，并视情况就某一方面进一步的补充意见。通过与法官的沟通，也能了解法官对问题的看法，对案件的结果有一定的预判，并与客户沟通应对方案。

 

要点回顾：“法律文书是法律人的名片。它不仅是法律职业活动的真实记录，也是衡量法律人执业水平的试金石。从其制作的法律文书，我们可以看出一个法律人的全部素质，包括道德情操、法学学养、诉讼经验等。”【引自《法律文书情境写作教程》P5】对于具体的法律文书写作，本章目的不在于事无巨细的告诉大家每一份诉讼律师法律文书应当如何写作，而是提炼了《民事起诉状》和《代理词》中的关键部分的写作要点。

 

◆ 《民事起诉状》的核心是诉讼请求的设计，而诉讼请求需要从客户的目标出发，以实体法和程序法为依据，并从审判法官和执行法官等不同角度的不断的反思和调整。

 

◆ 《代理词》在诉讼中至关重要，因其并非程序性必备法律文书，而没有固定的模式。但是，《代理词》在实践中无论是形式方面，还是内容方面都有诸多技巧。优秀的《代理词》是叩开法官“心扉”的金钥匙。