指定分包情形下建设单位与承包人责任承担模式分析

建设工程实务中，尤其在大型工程项目中，建设单位出于专业化、风险控制及自身利益等原因，对于部分专业施工项目采取直接选定分包人的模式，并要求承包人与其指定分包人签订合同。

尽管《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定,“招标人不得直接指定分包人”，但由于建筑市场承发包单位之间关系不平等、监管和法律法规不健全等原因，建设单位指定分包普遍存在于当前建筑市场环境中。在指定分包人与建设单位、承包人发生争议时，建设单位和承包人之间责任如何承担，本文将做简要分析。

一、指定分包简介

（一）指定分包的定义

《建筑法》第二十九条对分包做出了明确的规定，但我国建筑领域相关法律法规并没有对指定分包作出明确的定义，笔者认为指定分包一般指在已经签署总包合同的前提下建设单位直接指定特定的施工单位作为某项具体工程的施工方的行为。相应的，被建设单位指定的施工单位即为指定分包人。

（二）指定分包的典型模式

建设单位为了加强对分包人选定的掌控或出于其他目的，导致指定分包在实践中普遍存在。建设单位可能在招标阶段就明确需要指定分包，亦可能在项目进行过程中确认指定分包人。笔者对常见的指定分包合同模式总结如下：
1.建设单位、承包人与指定分包人签订分包合同

该种模式下由发包人、承包人和指定分包人签订三方协议，根据协议的约定各自享有权利和履行义务。该种模式下形式上是由建设单位、承包人同意后共同决定分包人，但实质上分包人多由建设单位直接指定，承包人的主要作用在于按照三方协议的约定履行分包人管理及付款等义务。

2.承包人与指定分包人签订合同

该种模式下建设单位并不直接出现在承包人与分包人签署的工程合同上，但分包人仍然是由建设单位指定，承包人仅负责签署形式上的合同。

承包人是否实际履行该合同的义务会影响承包人责任的认定。若承包人未履行任何合同义务，承包人与分包人签署的合同仅仅是为了应对政府监管或其他目的，在分包人就争议提起诉讼或仲裁时承包人可能无需承担责任，反之则承包人可能单独承担责任或与建设单位承担连带责任。

二、指定分包的合同效力

（一）指定分包之规定

《建筑法》第二十五条仅明确了合同约定由承包人采购建筑材料、建筑构配件和设备的，发包单位不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或指定生产商、供应商，即合同约定“乙供”时，建设单位不得指定材料供应商，但对指定分包并未作出禁止性规定。

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

（二）指定分包情形下合同效力

尽管《工程建设项目施工招标投标办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对指定分包作出了禁止性规定，但该两份文件均属于部门规章，效力低于法律法规,不属于合同法第52条规定的效力强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，指定分包工程有质量问题且建设单位有过错的需要承担责任，但并未因此否定指定分包合同的有效性。因此，法院并不能根据《工程建设项目施工招标投标办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定认定指定分包无效。司法实践中,认定指定分包合同无效往往涉及分包人不具有相应的资质、或属于必须招标而未招标或招标无效等情形。

例如，在北京城建集团有限责任公司、重庆尚信置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2019）最高法民终876号）中，法院认为，北京城建集团有限责任公司虽然组建了名义上的项目部，但并未对项目进行实际投入，认定案涉工程项目系建设单位重庆尚信置业有限公司指定重庆市德感建筑安装工程有限公司承建，而重庆市德感建筑安装工程有限公司不具有特级资质，其借用北京城建集团有限责任公司资质与建设单位重庆尚信置业有限公司签订《工程施工合同》，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定而无效。该案涉施工合同被认定为无效并非由于建设单位重庆尚信置业有限公司将工程指定分包给重庆市德感建筑安装工程有限公司，系重庆市德感建筑安装工程有限公司超越资质承建工程所致。

因此，指定分包合同并不会因为建设单位的指定分包行为而无效,但存在合规风险。行政主管部门禁止工程中指定分包，可能会依据上述管理办法进行监管，对指定分包的行为作出行政处罚。

三、法院常见的三种裁判规则简析

建设单位对分包工程实际管理及管控程度、承包人在指定分包关系中所承担权利义务的实际情况、分包工程款支付情况等，是法院认定付款责任主体的主要考量因素。司法实践中一般存在三种裁判思路，即建设单位承担责任、承包人承担责任、承包人与建设单位承担连带责任。

（一）建设单位承担责任

司法实践中，若建设单位未参与分包合同的签订，分包合同仅由承包人与指定分包人签署时，法院对于突破合同相对性直接判令由建设单位承担付款责任非常谨慎，认定建设单位承担付款责任主要基于以下理由：

1.就建设单位而言，合同中的权利义务实际上由建设单位与分包人履行，如：

(1)建设单位负责整个案涉工程组织、管理、协调施工等工作；
(2)建设单位确认工程量并与分包人进行结算；
(3)建设单位直接支付分包人工程款；
(4)分包人直接开具发票给建设单位。

2.就承包人而言，承包人的权利义务在实际履行过程中几乎没有体现，如：

(1)承包人未参与工程的具体操作，包括款项交接，工程管理；
(2)承包人没有参与款项支付，或仅为代付款项且已支付；
(3)分包人和建设单位签订补充合同，承包人并未参与。

在伍建良与湖南弘力丰房地产开发有限公司、湖南兴华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：(2018)湘03民终997号）中，一审法院认为，根据合同约定，原告伍建良系被告湖南弘力丰房地产开发有限公司指定的分包人，亦即湘潭九华九润华府项目1#栋桩基工程的实际施工人，合同的权利义务实际由伍建良与湖南弘力丰房地产开发有限公司之间履行，工程价款理应由湖南弘力丰房地产开发有限公司支付，而不是由名义上的施工人即被告湖南兴华建设工程有限公司支付。二审法院进一步认为，湖南弘力丰房地产开发有限公司与伍建良进行了结算，签订了《工程结算单》，双方之间已经形成了事实上的权利义务关系，故湖南弘力丰房地产开发有限公司应向伍建良支付尚欠的工程款。

在承包人能够证明分包人实际上仅为借用承包人名义签订合同、承包人并未实际参与合同履行的情况下，法院也可能会直接认定案涉协议并未实际履行，要求建设单位承担付款责任。

在常熟市三嘉涂装有限公司与南通光华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：(2015)苏中民终字第02073号）中，法院以承包人南通光华建筑工程有限公司的权利义务在实际履行中几乎未体现，未参与款项支付、未开具案涉发票，且未参与增项工程等补充协议的签订为由，认定分包人常熟市三嘉涂装有限公司已由最初建设单位的指定分包转为建设单位直接发包，由建设单位承担相关责任。

（二）承包人承担责任

在指定分包关系中，承包人因其在名义上与分包人签订分包合同，遵循合同相对性原则，法院一般支持指定分包人要求承包人承担付款义务的诉求，承包人承担责任后再根据总包合同向建设单位主张款项。法院主要裁判理由包括如下两个方面：
第一，承包人未证明案涉工程为建设单位指定分包。即相关协议并未明确案涉工程由建设单位指定分包人进行施工，承包人亦未能提供证据证明承包人与分包人所签合同系办理手续所用，尤其在“暗指”情形下，承包人承担较重的举证责任。
第二，从工程实际建设情况上看，承包人广泛参与到工程建设各个方面，尤其是承包人向分包人支付了绝大部分工程款且不能证明其仅为履行代收代付义务。

在江西嘉业建设工程集团公司、与安徽省装饰工程公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2018）最高法民申618号）中，法院认为，“怀远县人民医院虽然是病房大楼全部工程的发包人，但在江西嘉业建设工程集团公司与安徽省装饰公司签订的《装饰工程施工合同》中并非合同当事人。施工过程中，进度款由江西嘉业建设工程集团公司接受，再支付给安徽省装饰公司，符合合同中关于工程款支付的约定，且本案中认定的工程款已经按照合同约定扣除13%管理费。此外，侯建伟出具的《关于怀远县人民医院病房大楼装饰工程承包、施工说明》既未加盖公章，也无法确认签名真实性，且无其他证据印证，原审未予采信并无不当。”该案中，承包人江西嘉业建设工程集团公司履行了支付工程款的义务、并在工程款中扣除了合同约定的管理费，且并无证据证明案涉工程系建设单位怀远县人民医院指定分包或另行发包，因此承担付款责任。

在湖南省第三工程有限公司、中铁二十五局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：(2017)粤02民终366号）中，法院同样以承包人湖南省第三工程有限公司在合同履行过程中不限于代收代付工程款，而是广泛参与到工程建设各阶段的各项工作中，且相关协议并未明确指定案涉工程的施工方为由，判决由承包人承担付款责任。

（三）建设单位与承包人承担连带责任

在承包人有证据证明案涉工程系建设单位指定分包或案涉施工协议为建设单位、承包人及分包人三方签署的情形下，法院可能判决建设单位与承包人承担连带责任，主要裁判理由如下：

1.就建设单位而言，协议约定其应承担指定分包人与承包人之间就案涉工程款的给付责任。

2.就承包人而言，其不仅在名义上签订分包合同，还对工程质量、安全、工期及安全文明施工等全面负责；承包人收取了建设单位工程款项并实际向分包人支付。

在安徽宇佳建工集团有限公司、天长市红声置业有限公司建设工程合同纠纷一案（案号：(2019)皖11民终1067号）中，法院认为，案涉工程的承包人安徽省翔博建筑装饰工程有限公司是天长市红声置业有限公司指定的分包人。根据《项目合作协议书》约定，天长市红声置业有限公司应承担指定分包人与安徽宇佳建工集团有限公司之间就案涉工程的给付责任，天长市红声置业有限公司在欠付工程款范围内与安徽宇佳建工集团有限公司承担连带清偿责任。

安徽宇佳建工集团有限公司作为总承包方将案涉工程进行分包，不仅是在名义上签订了分包合同，而且根据其与发包方的合作协议的约定，还应对其承包范围内的工程质量、安全、工期及安全文明施工等全面负责，并对其收到的工程款负有发放的义务，且在《施工承包合同》的实际履行过程中，案涉工程的大部分工程款均是通过安徽宇佳建工集团有限公司向安徽省翔博建筑装饰工程有限公司的委托代理人左志庆支付。……案涉工程已经竣工验收合格，合同约定的付款期限已届满，安徽宇佳建工集团有限公司应当按《施工承包合同》的约定支付工程款。最终法院判令天长市红声置业有限公司在欠付工程款范围内与安徽宇佳建工集团有限公司承担连带清偿责任。

四、总结

在建设单位指定分包情形下，在分包人权益受到损害时，存在建设单位承担责任、承包人承担责任、建设单位与承包人承担连带责任的三种裁判思路。在具体案件中建议结合合同签署、工程管理、款项支付及工程结算等实际情况，判断承担责任的主体及承担形式。建设单位、承包人在确定分包人时应注意防范自身的法律风险。