资产管理产品中投资者自有资金的认定问题研究

经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《意见》）。《意见》对金融机构管理的资产管理业务的方方面面都做了变革性的规定。其中，在投资者参与资产管理产品认购的要求方面，主要做了以下几个方面的规定：

 

一是统一了各类资产管理产品合格投资者的标准，即“（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。”二是明确规定“投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。”

 

就第一条，金融机构可以通过要求投资者提供相应的财产、收入证明等方式进行核查。就第二条所要求的“投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品”，将投资者以贷款、发行债权等筹集的资金归为非自有资金，较我们此前关于自有资金的理解大相径庭，与此前监管机关发布的相关规定表述也不尽相同。《意见》该条限制投资者使用贷款、发行债权等资金投资自此管理产品，制定的监管目的应是为了配套“去杆杠”的原则要求，防范资产管理产品风险的多层传导，其监管意图的合理性毋庸置疑。但就其作出的不得使用“非自有资金”投资资产管理产品的规定，笔者认为在具体实施层面，对自有资金的认定及审查上会遇到一些障碍。如：何为“自有资金”？金融机构在具体业务中如何审查投资者的资金来源属于“自有资金”？

 

本文主要通过对自有资金在法律、会计层面及监管层面的规定进行简要的论述，阐释自有资金的认定在理论上和实践操作上的不确定性，以及从金融机构的角度对其相应的风险防范措施提出一些意见，以供参考。

 

一、投资者自有资金的认定

 

（一）自有资金的法律、会计认定

1、现实社会中，资金所依托的法律形式主要为现金和银行存款两大类。“现金”，其在法律上属于动产范畴，一般以有权占有作为其所有权的认定标准。“银行存款”，尽管我国《物权法》没有明确规定银行账户内资金的所有权判断规则，但根据民法原理以及我国《物权法》关于物权的规定，以及司法实践中的财产保全及执行的规则，银行账户内的货币资金采用“所有和占有一致”的一般原则，即银行账户内的货币资金属于储户所有，但以特户、专户、封金等形式将货币资金特定化，向社会公示银行账户内的货币资金处于所有权和占有权分离状态的除外。

 

在法律层面，就投资者所有权占有的资金，笔者尚未发现有将该资金是否来源于借贷、发行债券等原因，来作为区分该资金是否为投资者所有的规定。同时，根据我国《物权法》、《合同法》的相关理论，民商事主体依据借贷、发行债券行为获取资金的，该资金自交付给该主体之日起，该主体即对该部分资金享有所有权。因而，若以我国法律的所有权制度来衡量《意见》所述的“自有资金”标准，则存在逻辑上的悖论。进而，笔者推定，《意见》在作出“自有资金”的规定时，并不是从法律层面所有权的制度进行的考虑。

 

2、从企业的财务报表来看，其资产对应着负债和所有者权益两部分之和。对应《意见》中“贷款、发行债券等筹集的非自有资金”的规定，我们可以将其因负债部分科目获取的资金界定为非自有资金，所有者权益部分的资金界定为自有资金。我们知道，资金在企业的财务报表中主要反映为现金和银行存款，但该部分现金和银行存款仅仅反映企业在特定时间点该部分资产的情况，并不反映该部分资金的来源路径，实践中往往也并不能准确区分该部分资金系股东出资所得还是企业举债所得。因此，仅仅从企业的资产负债结构来看，并不能直接认定其投资资产管理产品的资金来源是所有者投入的部分，还是举债所得的部分。

有观点认为，资金为种类物，直接依据其数量来判断即可，但细细一想也不好判断：是以现金及银行存款科目减去借款科目的数量为限来确定自有资金的数量？还是直接以所有者权益的数量为限来确定自有资金的数量？很明显，都存在相应的逻辑缺陷。

 

针对自然人，基于其获取资金并不需要注明明确的法律关系（如某人自其亲戚处获取一笔资金，双方并未说明借贷、委托管理还是赠与），也不需要制定相应的会计科目，其资金性质往往更加难以判断。

因此，从财务角度来确定企业的自有资金并非易事。当然，也并不是完全没有参考价值，如企业认购资产管理产品的资金超过其所有者权益科目，则可在财务层面上一定程度的认定其资金并不全是“自有资金”。因此，笔者推定，《意见》在作出“自有资金”的规定时，其应当也不完全是从会计角度进行的考虑。

 

（二）自有资金的监管认定

如前所述，《意见》所述的“自有资金”，其核心角度并非从法律及会计的角度进行的考虑，笔者认为其更多的应该还是从监管角度的考虑。监管层面关于自有资金是如何认定的呢？对此，笔者梳理了此前类似的监管规定，未发现就这个问题有一个系统的规定。原始见终，我们可以通过梳理、分析此前监管关于自有资金或类似概念的界定，来间接分析此次《意见》中关于自有资金如何认定的问题。

 

从监管规定来看，金融监管部门此前关于企业自有资金或与其类似的规定主要如下：

 

1、关于“资本金”的规定

“资本金”在一定领域内与自有资金的概念类似或相同，如下述规定：

 

《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发〔1996年〕35号）：“二、在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”《贷款通则》第十七条第六款：“申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。”《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[2003]121号）：“房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金（指所有者权益）应不低于开发项目总投资的30％。” 《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发［2009］84号）：“一、信托公司要严格执行国家固定资产投资项目资本金管理制度，加强对项目资本金来源及到位真实性的审查认定。对股东借款（股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿权的情形除外）、银行贷款等债务性资金和除商业银行私人银行业务外的银行个人理财资金，不得充作项目资本金。”

 

由上述规定可以看出，资本金监管规定中提及的“自有资金”，主要指来源于股东缴付且企业无需承担债务成本的部分，与金融贷款资金相对，劣后于金融贷款资金退出。但其与《意见》中所述的“自有资金”也有一定的不同：一、其主要是从企业内部就整个项目投入资金的角度，要求该部分财产来源于股东缴付；二、其并不要求该部分财产的形式必须是资金形式。

 

2、资产管理产品规范性文件中此前关于投资者自有资金的规定

（1）《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条：“认购风险申明书至少应当包含以下内容：……（二）委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位，不得非法汇集他人资金参与信托计划；……”

如上，《信托公司集合资金信托计划管理办法》所用的表述为“以自己合法所有的资金”“不得非法汇集他人资金”，并未明确限定自己合法所有情形下的资金来源。

 

（2）《证券公司客户资产管理业务管理办法》第三十八条：“客户应当对其资产来源及用途的合法性做出承诺。客户未做承诺或者证券公司明知客户资产来源或者用途不合法的，不得签订资产管理合同。任何人不得非法汇集他人资金参与集合资产管理计划。”

 

如上，《证券公司客户资产管理业务管理办法》所用的表述为“不得非法汇集他人资金”，可以理解为既没有要求必须以自有资金，也未限定自有资金的来源。

 

（3）《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第三条：“资产委托人应当确保委托财产来源合法，不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益。”

 

如上，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》所用的表述为“确保委托财产来源合法”，也可以理解为既没有要求必须为自有资金，也未限定自有资金的来源。

 

综上，此前各类资产管理产品的规范性文件中关于投资者认购资金的来源的规定，或要求委托人以自有资金，或要求委托人保证资金来源合法且不得非法汇集他人资金，但都没有明确自有资金的来源问题，特别是《意见》此次提及的借贷、发债的资金是否属于自有资金的问题。

 

3、监管部门关于“自有资金”的其他规定

（1）《商业银行委托贷款管理办法》（银监发[2018]2号）“第八条 商业银行受托办理委托贷款业务，应要求委托人承担以下职责，并在合同中作出明确约定：（二）确保委托资金来源合法合规且委托人有权自主支配，并按合同约定及时向商业银行提供委托资金。”“第九条 商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力。（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。”“第十条 商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。”

 

由上述规定，可以看出，《商业银行委托贷款管理办法》认为以下范围内的资金都不构成委托人的自有资金：“（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。” 

 

（2）《上市公司非公开发行股票实施细则》（证监发行字[2007]302号）第八条第三款规定：“信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购。”关于此处的“自有资金”，实践中一致将其认定为与信托公司管理的信托财产资金相对应，系信托公司自有业务范围内的资金，但并未限定信托公司该部分自有资金的来源。

 

（三）《意见》中关于自有资金的认定与特定机构或业务的冲突问题

 

1、银行业金融机构的自有资金

我们知道，银行等金融机构，特别是银行，其本身的业务模式决定其开展业务的主要资金来源于吸收的存款、借款、发债等资金，若严格适用《意见》关于自有资金不得为借贷、发债等方式筹集的资金的要求，则银行作为资产管理产品的投资者则会受到极大的限制。笔者认为这种情形并非监管本意。

 

2、资产管理产品作为投资者

《意见》仍允许资产管理产品嵌套一层资产管理产品，在此情形下，嵌套本身的结构设置是否会违反《意见》中关于自有资金认购资产管理产品的规定，《意见》也未进行交代。

 

（四）小结

综上，《意见》中规定的“投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品”，其监管目的虽符合当前整体去杠杆的监管趋势，且可一定程度上防范风险的传导。但鉴于未能针对我国资金所有权的法律规定以及各类机构的运营模式进行充分考虑，并对该类特殊情形加以例外规定或交代，导致其在实际运用的过程中可能会存在争议，且在执行上缺乏一定的可操作性。为此，笔者认为，监管部门就此问题可以在以下两个方面进一步予以规定：

 

一是综合考虑各类机构及业务模式的特殊性，就“自有资金”的范围予以细化规定；二是制定投资者自有资金的认定细则，以便于金融机构在具体业务中进行执行。

 

另外，笔者注意到，此前人民银行发布的《贷款通则》，已规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资（国家另有规定的除外），不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。《贷款通则》主要是针对借款人获取的特定贷款资金用途的角度进行规范，《意见》则主要从投资者认购资金的整体来源进行规范，二者侧重点不同，但在一定程度上殊途同归。比较来看，从特定贷款用途的监管角度，可能比核查投资者投资资金的整体来源，在实际执行上更具可操作性。

 

二、金融机构如何应对《意见》中关于投资者自有资金的规定

 

（一）金融机构是否有审查义务

根据《意见》第六条的规定，“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。” 

根据《意见》及资产管理产品的相关规定，金融机构在设立资产管理产品时应当对投资者是否为合格投资者进行调查。

 

同时，根据人民银行印发的《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》（银发〔2014〕344号）等规定，金融机构也应当对其发行的资产管理产品的投资者资金来源从反洗钱角度予以审查。

 

经笔者查询，实践中不乏管理人因向非合格投资者销售资产管理产品被监管机关处罚的案例。如私募基金管理人向非合格投资者销售私募基金产品被证监会处罚 ，自2015年8月至2018年1月，信托公司因信托计划推介及信托文件签署不当（合格投资者识别、合格投资者人数管理、推介机构选择等）被银行业监督管理部门处罚的案例有8起 ，等等。

 

因此，金融机构在资产管理业务中，要树立起其有义务对投资者是否符合合格投资者条件、以及投资者资金来源进行调查的意识。

 

（二）审查方法与标准

 

如上所述，关于《意见》所述的自有资金范围，当前并没有明确；监管部门也尚未制定投资者自有资金的审查标准。金融机构当前如何把握？

 

对此，笔者认为暂时可以参考《商业银行委托贷款管理办法》中关于投资者自有资金范围、金融机构审查方法的规定，金融机构内部先行确定一个自有资金认定标准以及审查方法。具体为：

 

1、在自有资金范围认定方面，对于普通投资者，将下述资金按照非自有资金认定：（1）受托管理的他人资金；（2）银行的授信资金，其他金融机构的贷款资金；（3）发行债券募集的资金；（4）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）；（5）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。

 

2、在审查方法方面，先行在公司内部制定统一的审查制度，将投资者经营业务状况、自然人投资者收入情况、银行授信情况、债券发行情况等等因素综合考虑，制定合理的投资者资金审查制度。

 

3、在执行过程中，按照公司制定的审查制度，尽最大限度的调查投资者的合格情况及认购资金情况，做好相应的核查笔录，以供在出现争议时予以佐证。

 

4、在与投资者签署的资产管理产品合同及配套文件中（如投资者调查表）详细约定投资者对资金来源的承诺，并将该部分重点标注，最好要求投资者手写资金来源承诺部分，并明确约定因此产生的风险承担问题。

 

总之，金融机构在开展资产管理业务过程中，对投资者资金来源的审查问题，要给予一定的重视。以往部分金融机构仅在合同中要求投资者承诺资金来源，依据当前《意见》的规定及监管精神来看，这已经远远不够。虽然《意见》及相关规定就投资者自有资金的规定还存在诸多不确定之处，但并不妨碍金融机构依据现行规定制定自身关于投资者自有资金的审查制度及风险防范体系。