中美贸易协议实务：商业秘密案件举证责任转移制度对我国企业的重大影响及应对思路

美国东部时间2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“协议”）。协议就知识产权，技术转让，食品和农产品贸易， 金融服务，宏观经济政策、汇率问题和透明度，扩大贸易，以及协议的争议解决做出了诸多具体的程序安排。

 

笔者作为在美国从事诉讼近十年的出庭律师，注意到协议中包含了对我国诉讼制度会产生深远意义的，且带有美国诉讼风格的新举措；这些诉讼程序的调整作为中美协议的重要内容，绝不仅仅是局部微调诉讼程序，也不是仅仅在出现争议时候才需要重视。这些诉讼程序的调整将深刻影响每一个合法企业的日常研发，生产，经营，以及授权过程中的管理方式和企业的合规制度建设。

 

这些新的诉讼制度中的一项就是商业秘密案件中举证责任转移制度的建立。本文中，笔者将结合自己代理中国企业在美国法院参与重大知识产权诉讼的实操感悟，结合协议文本内容，分析协议中商业秘密案件举证责任转移制度对我国企业风险管控及合规建设的重大影响，为企业增强自身应诉能力提供成熟的管理思路。

 

1.  商业秘密案件中的举证责任转移

 

（1）协议中“第1.5条  民事程序中的举证责任转移”的规定

 

“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。

 

二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情况下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。

 

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”

 

（2）举证责任转移简介

 

很多时候，法律中规定的某种权利是否真正能够保护当事人，往往取决于诉讼程序性的具体安排。一般而言，诉讼中的举证责任在原告，也就是传统意义的“谁主张谁举证”原则。举证责任是程序安排中决定诉讼成败的重要一项。然而，由于某些种类案件的特性，客观上造成原告在诉讼中（至少是诉讼的早期阶段）很难取得具体实质性证据的处境。因此，如果要求原告必须举证被告有过错，则等于在事实上剥夺了原告保护自己利益的能力。

 

以美国的反职场歧视法律体系为例。美国有严格的禁止职场歧视的法律，严厉禁止企业出于种族，性别，国籍等歧视目的对员工施加不利行为（如：降薪，降职，以及解雇等）。如果按照一般民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，员工需要提供充足的证据证明企业对自己作出的不利行为是出于歧视。美国在司法实践中发现，员工在现实诉讼中几乎没有能力提供这样的证据。原因很简单，这类案件中的关键证据，例如企业管理层内部讨论的会议纪要以及企业人事档案往往在被告企业手中保管，而企业不会向员工提供这些材料。如此一来，企业仅仅通过非法隐匿相关证据，就足以导致员工因无法提供充分证据而败诉。可见，要求员工承担举证责任等同于客观上限制了员工保护自己不被非法歧视的权利。

 

为了有效的打击职场歧视行为，美国通过立法将举证责任转移到了被告（雇主企业）一方。因此，在美国职场歧视诉讼中，当员工提起诉讼并提供一定程度的初始证据后，主要的举证责任便转移到了雇主；雇主需要主动承担提供内部材料来证明自己对员工的不利行为（如：降薪，降职，解雇等）是基于合法的商业考虑，而不是基于非法的歧视动机。企业如果非法藏匿证据，就会因无法满足自己的举证责任而败诉。这样通过举证责任转移就使得员工在诉讼初始阶段，即便没有的具体实质性证据的情况下还是可以提起有效诉讼。

 

与此逻辑相似，在商业秘密侵权案件中，若秉承传统的“谁主张谁举证”原则，原告需要首先提供具体证据证明被告生产产品过程中非法使用了属于原告的商业秘密，比如工艺流程，管理模式，客户资料等。然而，在现实中受害企业最初合理怀疑自己的商业秘密受到侵害时，往往不可能掌握违法企业具体的内部生产以及管理细节。受害企业最初往往是基于不完整的信息片段（比如发现市场上出现高度近似的产品或服务）而怀疑自己的商业秘密受到侵害。如果在这个阶段就要求受害企业提供具体证据证明被告内部运作或生产工艺流程，则会使原告无法有效提起将商业秘密侵权诉讼。因此，协议中规定商业秘密案件的举证责任转移，为企业能够提起有效诉讼做出了程序上的具体规定。

 

2.  举证责任转移要求企业及时调整运营中的风险管控及合规建设的管理思路

 

（1）中美协议中的商业秘密案件举证责任转移有利于保护商业秘密权利人

 

我国为了增强企业创新能力，保护知识产权，早已开始进行诉讼制度的有益改革。中美间贸易协定呼应了我国已经进行的司法改革，提出了在商业秘密案件中将举证责任转移到被告的规定。具体而言，中美协议文本提出，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任转移至被告方。可见，这项制度通过重新分配举证责任，降低了商业秘密权利人诉讼的潜在风险和成本，极大增加了商业秘密权利人通过民事诉讼保护自己商业秘密的可行性。

 

然而，根据笔者在美国多年诉讼的经验看，举证责任转移也可能是一把双刃剑。由于原告的诉讼成本极大降低，很多合法合规的企业遭遇的错误指控也会极大增加；由于举证责任倒置，合法企业必须积极主动通过提供大量证据证明自己使用的是自己合法获得的商业秘密，而不能对不实诉讼简单的置之不理。否则，将会面临无法履行自己的举证责任而遭到不利缺席审判的情况，从而遭受重大损失。

 

（2）商业秘密案件举证责任制度是一把双刃剑

 

在保护被侵害企业诉讼权利的同时，举证责任转移制度同时增加了合法企业被起诉的风险和风险管控的相关运营成本。在举证责任转移制度下，被诉企业无论是否合法获得商业秘密，只要被起诉就必须积极主动应诉并提供充足证据证明自己是如何通过合法方式获得商业秘密的。由于企业有义务证明自己商业秘密信息的合法来源，企业如果对自己认为是不实的诉讼简单地置之不理，就可能遭到缺席败诉判决。因此企业在研发、生产和管理过程中，就必须注意依照证据法的要求来指导自己的合规体系建设工作，从而做到从研发到生产全程留痕，并注意时刻保存完好的证据链。可见，企业在生产研发过程中，不仅要考虑环保，质量等等方面合规建设，还要时刻在证据法的视角下保存自己合法获取商业秘密的完整过程。如果因为企业自身证据保管不利，在自己没有违法的情况下却无法证明自己商业秘密的合法来源，则会遭受无妄之灾。

 

笔者在代理我国企业应对一起美国联邦法院的知识产权诉讼中，就遇到过企业知识产权的产生过程的档案由于年代久远而遗失的情况，导致企业无法证明自己是知识产权的合法所有人。可见，中美协议中商业秘密案件举证责任转移制度绝不仅仅是局部微调诉讼程序那么简单，也绝不是仅仅在出现争议时候才需要重视。这项规定作为中美协议的重要内容，会深刻影响每个合法企业日常研发，生产，经营，以及授权过程中的管理方式和企业的合规制度建设。这对企业的法务人员以及律师都提出了新的要求。

 

3.  举证责任转移所需配套防范制度的几点思考

 

（1）“反恶意虚假诉讼“制度

 

在美国，举证责任转移制度不是孤立存在的，而是有一系列配套制度来防范恶意原告对合法企业提出虚假诉讼。这些防范制度中，最常见的就是“反恶意诉讼（Malicious Prosecution）”制度和“保护令（Protective Order）”制度。

 

从美国本土的经验来看，举证责任转移制度在保护受侵害企业的同时，也会大幅增加合法企业遭受基于误解甚至是恶意的不实诉讼的数量。由于商业秘密案件牵扯到对整个企业研发生产以及运营过程的举证和信息披露，在诉讼中属于成本极高的一类诉讼。在美国，有些企业，特别是有能力负担高额诉讼费用的财力相对雄厚的企业，甚至会有目的地利用发动虚假诉讼而迫使对方举证的方式作为一种试探竞争对手商业秘密或者破坏竞争对手运营计划和现金流的手段，这类恶意虚假诉讼在美国的法律界被称作“策略性诉讼”。

 

为了打击和防范这类“策略性诉讼”，美国国内普遍设有“反恶意虚假诉讼”的法律体系。如果有充分证据证明原告是出于“恶意”提起虚假的诉讼，会遭到法律的严厉制裁。这里需要注意的是，“反恶意虚假诉讼”不能走向另一个极端，仅仅由于原告败诉这一点，并不能认定原告为“恶意”。认定“恶意”诉讼必须要有充分证据证明原告出于“恶意”而进行了虚假诉讼，而不是简单的诉讼失败。

 

另外，笔者注意到在中美协议中关于举证责任转移的条款中，有关于“美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇”的文字表述。通过协议文本字面意思的理解可以合乎逻辑的认为，结合我国实际情况加强和完善与美国本土制度起相同作用的“反恶意虚假诉讼”法律体系是符合协议精神的。可以预见，在将来的知识产权诉讼中，对恶意利用举证责任转移制度对合法企业提出虚假诉讼的防范以及相关民事损失赔偿争议将会是值得企业和法律界注意的领域。

 

（2）三． “保护令”制度

 

如上所述，商业秘密案件中举证责任转移制度虽然是巨大的进步，但也需要建立配套的保障制度防止被恶意滥用。例如，如果不法企业想要获得其他企业合法拥有的商业秘密，不法企业可以通过对合法企业提起“策略性诉讼“，从而迫使合法企业依据举证责任转移的要求披露自己的研发和生产工艺流程等核心商业机密。如果配套的防止合法企业核心商业机密泄露的法律制度缺失，将对合法企业造成致命打击。

 

为了应对这种风险，美国本土建立了与信息披露配套的“保护令（Protective Order）”制度。美国本土的保护令制度极为复杂。总的来说，在诉讼的证据披露起始阶段，律师需要及时进行保密制度的设计，起草保护令，以及提请法庭认可并确认保护令。一份保护令中会非常详细的规定某个案件中何种信息属于保密信息，如何识别保密信息，保密信息如何分级，如何确定不同密级的保密信息允许的知悉范围，不同密级的保密信息如何产生、传输、存档、复制、使用、以及销毁等等全部细节。法庭认可并签署律师起草的保护令后，双方律师和当事人，以及所有接触保密信息的第三方都要严格遵守保护令的保密流程和要求。由于违反保护令的法律后果极为严重，以至于通常不会有人冒险违反保护令，因此美国国内的保护令是比较可靠的保护敏感信息的方式。一旦法院在一个案件中签发了保护令，企业就必须披露商业秘密信息并同时受到保护令的保护。保护令中保密制度的设计，书写，申请，以及执行是知识产权案件以及所有包含敏感信息的诉讼中的必要环节，在美国通常由富有经验的诉讼律师设计并起草。

 

如上所述，在中美协议中关于举证责任转移的条款中，包含“美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇”的文字。而保护令制度是美国诉讼制度中不可或缺的常设制度。因此，通过协议文本字面意义可以合乎逻辑的认为我国建立 “保护令”制度是符合中美协议精神的。另外，协议文本第一章规定“必要时，双方应按国内法定程序，向立法机构提出修法建议”。因此，我国可以根据我国法律制度的特点制定功能相同的保护措施。可以预见，在将来的知识产权诉讼中，对企业披露的敏感信息的保护措施以及违反保密措施的民事赔偿责任同样是企业及其代理律师关注的重点。