君泽君跨境合规资讯--简讯｜2021年12月09日
为积极协助我国相关政府部门、行业协会、重点企业的涉外经贸活动，充分发挥涉外律师在国家全方位对外开放中的公共服务作用，君泽君叶姝欐律师团队定期收集、整合世界主要国家投资并购、跨境贸易以及商业合规运营领域相关法律法规更新、主管机构近期动态及相关案例方面的最新资讯，以便有关部门及各类从业机构等及时了解相关动态。
本期要点
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中国：
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中国
一、合规运营
（一）《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》发布（含简析）
☆ 2021年12月6日，国家市场监督管理总局发布《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》（以下简称“《市监认定办法》”），向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2022年1月5日。
企业合规的原始动力就是避免或降低违法成本，换言之，避免或最大程度地降低因企业或员工不合规行为而导致的刑事处罚、行政处罚和民事责任。行政机关依法对企业或公民违反行政管理秩序的行为予以处罚、惩戒。“没收违法所得”是最频繁使用的一种行政处罚。但诚如国家市场监督总局在《关于〈市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）〉的起草说明》中所述，“长期以来，行政执法实践中对违法所得认定标准不一，各行政执法部门缺乏统一的规范。机构重组以后，市场监管部门在违法所得认定规范上有1部规章和30多个答复、通知、复函等规范性文件，执法过程中多种计算方式并存，不利于执法的权威性和严肃性”。
早在2009年，我国国家工商行政管理总局（2018年机构重组，该机构被撤销，其职责由新组建的国家市场监督管理总局承担）颁布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称“《工商行政认定办法》”）便对违法所得的计算作了初步规定，目前该《工商行政认定办法》仍然有效。与之相较，《市监认定办法》对于计算违法所得的规定更加完善。根据本次发布的征求意见稿第十三条之规定，《市监认定办法》出台实施后，《工商行政认定办法》或将同时废止。我们结合了《行政处罚法》以及《工商行政认定办法》相关规定，对《市监认定办法》中对于违法所得的计算公式调整亮点简析如下：
《工商行政认定办法》第二条规定的违法所得计算公式为：“当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入”扣除“当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”。《市监认定办法》对违法所得的计算公式为：“当事人因实施违法行为所取得的全部款项”扣除“直接用于生产经营活动的必需支出”。可以看出，两个公式的“被减数”及“减数”的范围存在着差别，这也意味着，违法所得的“得数”也可能有所差别。
就“被减数”而言，相较于《工商行政认定办法》，我们认为在《市监认定办法》所界定的范围较之《工商行政认定办法》可能相对更大，原因有二。其一，《工商行政认定办法》将违法所得的来源限制在了“违法生产、销售商品或者提供服务”相对局限的范围内，而《市监认定办法》则采取了更为宽泛的表述，即将违法所得来源划定在“实施违法行为”的框架下，而不论违法行为的具体类型，这也体现了国家市场监督管理总局“违法必追”的决心。其二，《工商行政认定办法》将违法所得的范畴划定在“收入”范畴，但对于如何认定收入，在执行层面可能有自由裁量空间较大的问题。而《市监认定办法》并未采用“收入”的表述，而是选择以“款项”来概括表述，且在第四条中明确规定，“款项”包括“尚未实际收到的应收账款、未完成兑付的应收票据以及因实施违法行为减少的支出等款项”。由此某些“可得收入”乃至“因实施违法行为减少的支出”（例如因偷工减料而“节省”下来的应有成本）或将被同样视为是违法所得范畴。
就“减数”而言，相较于《工商行政认定办法》，我们认为在《市监认定办法》所界定的范围较之《工商行政认定办法》可能相对较小。《工商行政认定办法》将“合理支出”排除在违法所得范围以外，但由于该规章未对“合理支出”下定义、划范围，在实践中，如何认定是否“合理”存在相对的主观性，因此“减数”的范围或相对宽泛模糊。《市监认定办法》将“减数”范围限定在“必需支出”下，并在第五条及第六条，对应当算入“必需支出”以及不应当算入“必需支出”的范畴进行了较为清晰的界定，因此在《市监认定办法》下，“减数”的范围将更清晰、明确。
《市监认定办法》中对于违法所得计算公式的相关规定或传递出了一个信号，即市场监督管理部门将加强对于实施没收违法所得的行政处罚的执法透明度。同时，我们建议企业尽快调整运营思维，真正重视合规建设，因为，更加明确且更加透明的处罚标准也意味“灰色”地带正在加速“被收缩”，只有合规才能真正的避免或降低违法、违规的成本，有规必合，才是构建企业健康良性运转的有效免疫机制。
海外
一、跨境贸易
（一）美国商务部近期发布多项拒绝出口特权命令
☆ 当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Hector Mario Delgado-Lerma列入被拒绝人清单。Hector Mario Delgado-Lerma已于2019年5月14日被美国德克萨斯州南区地方法院定罪，该法院认定其故意且以欺诈手段从美国出口、运输以及尝试从美国出口、运输2680发各种口径的弹药到墨西哥的行为，已违反《美国联邦法典》（United States Code）第18章第554(a)条。Hector Mario Delgado-Lerma因此被处以26个月监禁。产业与安全局（BIS）决定自Hector Mario Delgado-Lerma被定罪之日起七年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
☆ 当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Nicky Lee Quiroz列入被拒绝人清单。Nicky Lee Quiroz已于2019年9月19日被美国德克萨斯州南区地方法院定罪，该法院认定其没有获得所需的国务院许可，故意试图从美国向墨西哥运输或出口在美国弹药清单上被指定为国防物品的枪支部件，已违反《美国联邦法典》（United States Code）第18章第554条。Nicky Lee Quiroz因此被处以70个月监禁。BIS决定自Nicky Lee Quiroz被定罪之日起十年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
☆ 当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Nereyda Carrillo-Montes列入被拒绝人清单。Nereyda Carrillo-Montes已于2019年4月24日被美国德克萨斯州南区地方法院定罪，该法院认定其故意且以欺诈手段从美国出口包括步枪弹匣、弹药在内的物件到墨西哥的行为，已违反《美国联邦法典》（United States Code）第18章第554(a)条。BIS决定自Nereyda Carrillo-Montes被定罪之日起五年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
☆ 当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Marco Antonio Sanchez列入被拒绝人清单。Marco Antonio Sanchez已于2020年6月16日被美国德克萨斯州南区地方法院定罪，该法院认定其故意且以欺诈手段从美国出口包括步枪弹匣、手枪、弹药在内的物件到墨西哥的行为，已违反《美国联邦法典》（United States Code）第18章第554(a)条。Marco Antonio Sanchez因此被处以204天监禁。BIS决定自Marco Antonio Sanchez被定罪之日起五年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
☆当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Ali Kourani列入被拒绝人清单。Ali Kourani已于2019年12月3日被美国纽约南区地方法院定罪，该法院认定其密谋接受特定恐怖组织的军事训练，向或从以及密谋向或从该恐怖组织提供或接受资金、货物和服务的捐助的行为，违反了《美国联邦法典》（United States Code）第18章第371条，以及《国际紧急经济权利法》（International Emergency Economic Powers Act）第50章第1701条。Ali Kourani因此被处以480个月监禁。BIS决定自Ali Kourani被定罪之日起十年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
☆ 当地时间2021年12月6日，BIS发布公告将Douglas Glover列入被拒绝人清单。Douglas Glover已于 2019年4月8日被美国阿拉巴马州北区地方法院定罪，该法院认定其在没有取得国务院出口许可证或者其它书面授权的情形下，故意试图从美国向俄罗斯出口、运输30发AK-47弹匣的行为，已违反《美国联邦法典》（United States Code）第18章第554(a)条。Douglas Glover因此被处以16个月监禁。BIS决定自Douglas Glover被定罪之日起七年内，取消其所享有的“出口特权”，此外，还将吊销在其被定罪时与其利益相关的、已获BIS签发的许可证。
以上人士均被已列入被拒绝人清单（Denied Persons List)。参考EAR的相关规定，该清单中所列的实体，被“拒绝”的是 “出口特权”，即，不得以任何方式直接或间接参与从美国出口受EAR管辖的任何商品、软件或技术的任何交易或受EAR管辖的任何其他活动等。与经常被美国使用的“实体清单”相比，被拒绝人清单的管制更加严苛。具体而言，被列入实体清单的主体，虽然无法适用许可证例外，但美国出口商仍有可能通过申请出口许可证与其进行受控物项的交易；而被拒绝人清单中的实体，可以说已被排除在所有涉及EAR受控物项的交易之外，美国出口商甚至无法通过申请许可证的方式与其实现交易。
（二）美国商务部就美国和欧盟出口管制合作事宜征询公众意见
☆ 当地时间2021年11月30日，美国商务部产业与安全局（BIS）在美国《联邦政府公报》（Federal Register）上公布一则通知，宣布将就美国和欧盟出口管制合作事宜向公众征询意见，意见征询截止时间为2022年1月14日。此次公众意见征询的目的是为了获取信息以便开展美国-欧盟贸易和技术委员会(the U.S.-EU Trade and Technology Council，“TTC”)工作。美国-欧盟贸易和技术委员会于2021 年 6 月 15 日由拜登总统和欧盟委员会主席乌尔苏拉·冯德莱恩在布鲁塞尔举行的美国-欧盟峰会上启动成立，旨在扩大和深化美国和欧盟在双边贸易和投资上的合作事宜，包括两国在监管政策及执法上的合作。此次征询的公众意见涉及如何使现有的美国和/或欧盟军民两用出口管制政策和措施更透明、更高效、更有效、更趋同，并更加适应当今新兴技术的挑战。
美欧出口监管制度一直互动频繁，自身供应链上游有美欧公司或拟投资美欧高新技术的中国企业，建议密切关注前述合作事宜及其发展动向。
二、合规运营
（一）美国财政部近期制裁动态
1. 美国财政部更新SDN清单
☆ 当地时间12月1日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）依据美国制裁计划，将3名涉恐的哥伦比亚个人、2个涉恐的哥伦比亚实体列入SDN清单，并将此前已被列入SDN清单的哥伦比亚、委内瑞拉及瑞士等若干相关的实体及个人移出SDN清单。同时OFAC将此前被列入SDN清单的4名委内瑞拉个人及3名哥伦比亚个人在清单上的条目信息进行了修订。
☆ 当地时间12月6日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）依据美国制裁计划，将1名刚果民主共和国个人、12个刚果民主共和国实体列入SDN清单，并对此前已被列入SDN清单的3个刚果实体被列入清单时的条目信息进行修订。
☆ 当地时间12月7日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）依据美国制裁计划，将5名叙利亚个人、8名伊朗个人、1名乌干达个人、4个伊朗实体列入SDN清单，并对此前已被列入SDN清单的1名伊朗个人被列入清单时的条目信息进行修订。前述8名伊朗个人及4个伊朗实体均被标识为受次级制裁，其中，8名伊朗个人为：
——AZAMI, Seyed Reza Mousavi
——EBRAHIMI, Mohsen
——HEMMATIAN, Ali
——KARAMI, Hassan
——KARAMI, Mohammad
——KHODADADI, Soghra
——SAFDARI, Masoud
——VASEGHI, Leila
4个伊朗实体为：
——IRAN'S COUNTER-TERROR SPECIAL FORCES
——ISFAHAN CENTRAL PRISON
——SPECIAL UNITS OF IRAN'S LAW ENFORCEMENT FORCES
——ZAHEDAN PRISON
☆ 当地时间12月8日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）依据美国制裁计划，将8名科索沃个人、3名萨尔瓦多个人、7名塞尔维亚个人、10个塞尔维亚实体、11个科索沃实体、1个保加利亚实体、1个克罗地亚实体列入SDN清单。
建议相关中国企业提前筛查是否有与前述被列入SDN清单的个人或实体（特别是被标识为次级制裁的实体及个人）开展的交易或开展交易的计划，及时调整交易安排，并密切关注相关风险。
2. 美国财政部新增白俄罗斯主权债务相关制裁措施
☆ 当地时间2021年12月2日，美国财政部外国资产控制办公室 (OFAC) 发布了在第14038号行政命令下的白俄罗斯指令一（Belarus Directive 1），以禁止美国人或在美国境内开展与白俄罗斯共和国财政部（Ministry of Finance of the Republic of Belarus）或白俄罗斯共和国国家开发银行（Development Bank of the Republic of Belarus）于2021年12月2日或之后发行的且到期日超过90天的债务有关的交易、为前述债务提供融资的交易或其他相关交易，并发布了相关常见问题解答（FAQ940-948），其中OFAC在FAQ943中明确表示，该指令不适用于为俄罗斯共和国财政部或白俄罗斯共和国国家开发银行单独或累计、直接或间接持有50%或以上权益的实体。
同日，OFAC根据第 14038 及13405号行政命令 (EO) ，将 20 名白俄罗斯个人、 12 个白俄罗斯实体以及3架航空器列入SDN清单。
此外，OFAC还颁布了与白俄罗斯相关的第5号通用许可证，授权相关主体于美东时间2022年4月1日上午12:01分之前可开展为第14038号行政命令所禁止的，为终止与Open Joint Stock Company Belarusian Potash Company (BPC)、Agrorozkvit LLC及由上述两个实体直接或间接，单独或总计持有50%或以上权益的主体的相关交易（包括Belaruskali OAO 在上述交易中拥有财产权益的交易）而必需进行的及偶发性的交易及活动。
（二）美国证券交易委员会通过与《外国公司问责法案》相关的实施规则
☆ 当地时间2021年12月2日，美国证券交易委员会（下称“SEC”）颁布一项最终规则，通过对《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）、《1940年交易法及投资公司法》（Exchange Act and Investment Company Act of 1940）等相关法律法规进行修订，最终确定了《外国公司问责法案》（“Holding Foreign Companies Accountable Act”，“HFCA Act”）中与外国公司审计报告及是否受外国政府拥有或控制等相关信息披露义务规则相关的实施细则。
该最终规则适用于被SEC认定的上市公司（“Commission-Identified Issuers”），亦即，已提交年度报告和审计报告的，但该审计报告由位于外国司法管辖区的注册会计师事务所出具且该审计报告无法被美国上市公司会计师监督委员会(“PCAOB”)所检查或调查的上市公司，应向SEC提交文件，证明该公司不受会计师事务所所在的外国司法管辖区内的政府性实体所拥有或控制（own or control）。
我们提示已经或有计划在美国上市的中国企业密切关注相关规则变化，了解相关法律法规要求，及时做好应对，以降低相关违规风险。
感谢高若坤女士对本期资讯所作的贡献。
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