后台型竞价排名行为的侵权责任分析

【摘  要】近年来，随着竞价排名推广服务的发展而产生的商标侵权及不正当竞争纠纷日渐增多，其中后台型竞价排名行为所引发的争议尤为突出。故本文主要针对广告主及搜索引擎服务商在后台型关键词的设置行为中的责任承担问题，整理归纳了此类型案件中法院审理的焦点以及裁判思路，并结合相关理论进行了分析。

【关键词】后台型竞价排名 侵权 商标 不正当竞争

一、引言

随着我国互联网行业的高速发展，搜索引擎作为互联网的基础应用，已经成为人们网络生活中的重要组成部分，由此催生了新的广告形式——搜索引擎广告，其以投放精准、效果直接、性价比高的特点在互联网广告中迅速崛起，成为新的网络经济增长点。根据相关数据 显示，截止至2020年第二季度，搜索广告（包括搜索关键字广告及联盟广告）占据了所有网络广告市场份额的38.9%。仅2020年第二季度搜索引擎企业广告收入规模达223.6亿元，其中搜索广告市场规模已高达191.6亿元。而竞价排名业务又是搜索引擎广告的一种主要模式。

但是，随着搜索引擎竞价排名推广方式的广泛应用，所涉及到的相关法律问题日益凸显。由于相关关键词系由广告主自行设置，故在关键词的确定上，广告主既可以选择将自己的商标、商号作为推广关键词以宣传自身产品或服务，同时也可以选择将竞争对手的商标、企业字号、知名商品或服务的特有名称作为购买关键词设置推广链接。而且，在关键词的使用方式上，广告主可以选择前台型竞价排名方式（或称“显性竞价排名”），即在关键词对应搜索结果的标题、链接描述中显示该关键词。同时，广告主也可以采用后台型竞价排名方式（或称“隐性竞价排名”），即在后台隐性使用关键词，在用户搜索到的该设置关键词相关链接标题、链接描述和链接网址中均不包含该关键词。因此，如果广告主在关键词的选择或者使用方式上设置不当，则可能涉嫌商标或不正当竞争等法律问题。由于前台型关键词的侵权表现形式较为明显，对于擅自将他人的商标或者企业字号、知名商品特有名称设置为显性关键词进行推广宣传的行为，目前司法实践中对于认定此类行为构成侵权的争议不大，一般根据权利人主张的权利类型分别受到《商标法》和《反不正当竞争法》的规制，故本文对于前台型竞价排名行为的侵权责任不再赘述。针对后台型竞价排名行为是否构成侵权、提供竞价排名服务的搜索引擎对此是否需要承担责任等问题，目前无论是司法实践还是学理界仍存在较大争议，本案将结合近几年的司法判例，对该问题进行探讨和分析。

二、后台型竞价排名中的商标侵权及不正当竞争问题

1、后台型竞价排名行为是否构成商标侵权

在后台型竞价排名行为中，广告主虽然将他人的商标设置为竞价排名的搜索关键字，但在搜索结果显示的推广内容中并不会展示他人的商标。故法院在审查该行为是否侵害他人商标权时，首先需要判断该种隐性关键词的设置行为是否构成“商标的使用”，并考虑该行为是否会导致公众的混淆误认。商标的作用是区别商品或者服务的来源，根据《商标法》第48条规定，商标的使用一般是以外在的、可视的方式用于广告宣传以及其它商业活动中，故在关键词的隐性使用是否构成商标性使用的问题上司法实践中仍存在不同观点。

在北京市高级人民法院审理的（2013）高民终字第1620号案中，“慧鱼”的商标权人费希尔厂公司认为被告美坚利公司将“慧鱼”、“德国慧鱼”作为关键词设置其推广计划、使得“慧鱼”商标的搜索结果指向美利坚公司网站的行为侵犯了费希尔厂公司享有的商标权。对此法院判决认为：“将相关文字设置为推广链接的关键词系系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使相关公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。”该判决从后台关键词的设置行为从不构成商标使用为由驳回了原告关于商标权部分的主张。在上海市浦东新区人民法院审理的（2018）沪0115民初87336号案以及江苏省南京市中级人民法院审理的(2016)苏01民终8584号案中均持有该观点。该些判决均是从商标的识别功能没有因关键词的隐性使用而起到区分商品或者服务来源的角度作出不侵害商标权的认定。

但也有法院对此有不同的认定。比如在(2017)渝05民初377号案中重庆市第五中级人民法院认为：“前锦网络公司提供的相关人才服务与原告注册商标核定使用范围相一致，其将原告注册商标作为搜索关键词的行为，实质是一种利用原告“汇博”商标的信誉对自身经营的人才招聘等相关服务进行的深度推广宣传活动。……即使链接网站宣传推广内容均系前锦网络公司的相关信息而与原告聚焦人才公司无关，但被告的行为已经使原告聚焦人才公司及其提供的人才信息、招聘等相关服务与其注册商标“汇博”之间的特定联系被削弱，这一商标在商业活动中发挥的区分商品服务来源的识别功能亦被降低，并且提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了聚焦人才公司的注册商标专用权。”其认为当用户输入关键词，所看到的搜索结果界面导向了广告主的商品或者服务介绍时，就属于利用商标进行宣传的一种方式，应视为商标性使用行为，且该种行为削弱或者降低了注册商标的识别功能，并会造成消费者的混淆与误认，进而认定构成商标侵权。

2、后台型竞价排名行为是否涉嫌不正当竞争

如前所述，在对后台型竞价排名行为认定构成商标侵权可能存在障碍的情况下，一般权利人会主张通过《反不正当竞争法》第二条的进行兜底保护。此种兜底除了能为注册商标提供补充性保护外，对于使用他人企业名称、字号、知名商特有名称等标识作为后台型关键词的行为也可以一并在反法二条中予以主张。但对于后台型竞价排名行为是否构成不正当竞争的问题上，在目前已有的司法判例中呈现出截然不同的裁判结果。

比如江苏省南京市中级人民法院在其(2016)苏01民终8584号案中认为关键词的隐性使用行为并不违反《反不正当竞争法》第二条的规定，其在判决中论述认为：“虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。”包括上文所提及的“慧鱼”案，法院在未认定被告美利坚公司的行为构成商标侵权的情况下，也以类似的裁判思路驳回了对原告费希尔厂公司的不正当竞争主张。前述判决均是从消费者是否会造成混淆、权利人有无遭受实际损害的角度认定后台型竞价排名不构成不正当竞争。

但是，也有法院从保护交易机会的角度进行了分析认定。比如北京知识产权法院在其审理的北京踏行天际公司诉乐动天下公司不正当竞争纠纷一案中，将被告使用“踏行天际”字号作为后台关键字的行为认定为不正当竞争，其认为：“被告作为与原告处于同一地域、同一行业且具有直接竞争关系的经营主体，理应知道原告的字号及商标，却为推广自身业务和网站，将“踏行天际”设置为百度推广关键词，主观上显然具有攀附“踏行天际”商誉的意图。……尽管在第二项搜索结果的链接标题及描述中未包括“踏行天际”，但不可否认的是，必然会有部分本欲关注“踏行天际”智能健身产品的用户看到该搜索结果后，对“踏行天际”与被告是否具有一定的关联关系产生混淆，从而点击链接进入被告网站浏览，而在该部分用户中，极有可能会有用户因而成为被告的用户。综上，被告的上述行为攫取了原告的交易机会，减少了原告就此交易机会应获得的经济利益，违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，损害了原告的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。”同样的，在北京市高级人民法院的（2018）京民再177号案中亦持有相同的观点。

上述判决还是认为这种设置隐性关键词的行为具有不当性，因为后台型竞价排名本质上还是利用了他人的关键字为自己进行广告，并希望消费者转而使用自己的替代性产品。虽然从最终搜索结果页面看不会使用户产生混淆，也不影响自然搜索结果，但这并不意味着就不会影响到权利人的商业机会。该行为借助网络用户对关键词的认知而得到自己网页的访问几率提高的利益，客观上挤占了权利人的市场利益，降低了其竞争优势。尤其是在两者的产品属于同类竞争产品或者同行业竞争的情况下，这种争夺商业机会的手段是否符合公认的商业道德还是有待商榷的。

三、搜索引擎服务提供商的责任承担与认定

在前文所提及到的认定广告主的后台竞价排名行为构成侵权的案件中，法院最终对原告关于搜索引擎服务商承担连带责任的主张均予驳回。例如在新会江裕公司诉爱普生公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“在搜索引擎服务提供者在未参与具体的竞价排名推广链接关键词选择设定的情况下，搜索引擎服务提供者既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，因此，不应因他人实施的不正当竞争行为而当然承担连带责任。”又如(2017)渝05民初377号案中法院认定“百度网讯公司作为网络服务提供者，尽到了合理审慎的注意义务，现没有证据证明百度网讯公司知道或应当知道被告前锦网络公司设置关键词的行为侵犯了原告聚焦人才公司的商标权利，其对于被告前锦网络公司在推广业务中实施的商标侵权行为没有过错，不构成共同的侵权行为，不应承担民事责任。”

可见，在涉及到后台型竞价排名的案件中，对于搜索引擎服务商的责任承担问题法院所审查的核心重点仍是服务商是否已经尽到注意义务、主观上是否具有过错等问题。在通常情况下，法院会参照著作权领域的“避风港”原则，对搜索引擎服务商事前在推广协议中是否尽到提醒义务、是否设置了投诉渠道以及在事后是否能及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施这几个方面综合判断平台是否已经尽到合理的注意义务。正如《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第40条所规定的：“搜索引擎服务提供者知道他人利用竞价排名服务实施不正当竞争行为，未采取必要措施的，应当与其承担连带责任。”此处强调了搜索引擎服务提供商承担侵权责任的前提是主观上要有明知和应知的故意。此外，法院实际上也是考量到对于商标侵权尤其是不正当竞争的判定标准较为复杂，如果要求搜索平台在事先就对关键字的设置是否侵权进行全面、主动的审查，显然是苛责搜索引擎服务商承担过高的注意义务，同时也不利于竞价排名模式的发展。

但是在前台型竞价排名的案件中，也有法院在考虑到搜索引擎服务商提供的是收费服务前提下，认定搜索引擎服务商应当承担较高的审查义务。比如广州知识产权法院在(2016)粤73民终335号案中认为：“北京搜狗公司的竞价排名是一种收费服务，其对客户所设置关键词的合法性，应当负有更高的审查注意义务，而不能仅限于其免责声明中的相关条款，或仅适用“通知并删除”的免责方式。在本案中，北京搜狗公司对广州联兴公司设置的涉案“联塑”关键词，没有审核是否构成侵权，也没有审核是否与广东联塑公司有关，无疑没有尽到合理审慎的注意义务，主观上存在过错，客观上为广州联兴公司的侵权行为提供了帮助。”这一思路亦有在后台型竞价排名案件中被引用的可能性，但在目前的司法实践中持这一观点仍为少数，且有法院在判决中对此持否定看法，如上海知识产权法院在(2018)沪73民终166号案中认为：“虽然两上诉人提供的推广服务属于收费服务，但与之相适应的审核义务亦不应过高，也即在一般情况下，推广服务商不具有全面、主动、事先审查关键词的义务。”

四、总结

结合上文的分析可知，对于后台型的竞价排名行为是否涉嫌商标侵权及不正当竞争，目前司法案例中尚未形成完全统一的观点，因此在实际审理中还应当结合具体案情比如结合原告商标的知名度，原被告所处行业以及被告在其网站上的其它宣传及主观恶意进行综合判断和整体考量，而搜索引擎服务商需承担何种责任更是视具体情况而定。