简析《劳动争议司法解释（二）》的“变”与“不变”

2025年8月1日，最高人民法院举行新闻发布会发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称“《劳动争议司法解释（二）》”）及与之相关的劳动争议典型案例。《劳动争议司法解释（二）》将在2025年9月1日起正式施行。

 

相较于2023年12月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），本次定稿版本的总条文数由二十七条减少为二十一条，删除了股权激励纠纷的劳动争议案件受理范围、未休年休假补偿的特殊时效适用等条款。

 

一方面，《劳动争议司法解释（二）》少数条款，开创性地确立了现有规定未涉及或在现行的劳动争议司法实践中亦尚未定论的新规则。另一方面，《劳动争议司法解释（二）》大多数条款，系吸收、整合了散见于其他法律、法规、司法解释、部门规章及部分地方裁审机构文件的规范内容，总结了现行劳动争议司法实践中已被广泛确立的共识性裁判规则，并通过司法解释的形式将其明晰化、成文化。

 

通观全文，对于此前劳动用工管理合法合规的企业来说，除了个别条款需重视以及在实践中做适度微调和改善外，实质影响不大，可以说“也无风雨也无晴”，大可轻松面对。

 

因此，我们在撰写本文时，希望化繁为简，易于读者短时间内了解《劳动争议司法解释（二）》的重要变化并做出高效妥善地管理。本文将重点介绍《劳动争议司法解释（二）》中与现行成文规定及裁判规则相比有变化的新内容。同时，简要梳理《劳动争议司法解释（二）》所吸收整合的其他规范性文件已有的内容，以供读者参考。

 

一、《劳动争议司法解释（二）》的“变”。

 

《劳动争议司法解释（二）》中的以下条款，均含有未被现行成文规定所涵盖，或尚未在目前的司法实践中取得共识的新内容，分别是：第七条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条等九项条款。现就前述条文解读如下：

 

第七条：不可抗力或员工过错导致用人单位未能签署劳动合同的，用人单位无需支付未订立劳动合同的二倍工资。

 

原文：第七条 劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

 

变化解读：本条规定对《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定进行了补充，系现有规定中尚未涉及的新规，但其精神在目前的劳动争议司法实践中已被广泛确立，亦是“诚信原则”在劳动法领域的具体体现。与《劳动争议司法解释（二）》同时发布的典型案例三，与此条直接相关。该案中，员工在劳动合同到期后在用人单位继续工作，但经用人单位多次催告，仍拒绝与用人单位续订书面劳动合同，最终法院判决用人单位无需向其支付二倍工资，提示用人单位要及时、清晰地沟通。

 

第十条：进一步明晰连续订立二次固定期限劳动合同的认定情形。

 

原文：第十条 有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：

（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；

（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

 

变化解读：本条规定系现有规定中尚未涉及的新规，与现行司法实践亦有不一致之处。

 

本条第（一）项规定明确，在用人单位与员工订立的第一次固定期限劳动合同履行期间，双方可以协商延长劳动合同的期限，协商延长的期限不满一年的，在到期时仍视为双方订立的第一次固定期限劳动合同期满，企业可以依法到期终止。此项规定与部分地方性裁审文件（如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第85条）相比，给予了用人单位不超过一年的“宽限期”，对企业更为友好。但是，考虑到有以下情况：如用人单位与员工首次订立了为期6个月的劳动合同，在到期前，双方约定延长劳动合同的期限11个月，将导致用人单位与员工实际订立了近三倍于双方首次订立的劳动合同期限的合同，但用人单位依然可以到期终止。该项规定在司法实践中实际如何适用，有待进一步观察。

 

本条第（二）项规定，统一了对劳动合同中“到期自动续延”条款的认定规则。根据本项规定，对于实务中存在的固定期限劳动合同约定“到期自动续延”的情形，在续延期限届满时，将视为双方已连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位不能再依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定到期终止。

 

本条第（三）项规定，此前的司法实践中，个别地区的地方性裁审文件规定有涉及（如《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第50条），但对此尚未形成统一观点。从实践经验来看，在直雇转直雇（关联主体）、直雇转劳务派遣/劳务外包、劳务派遣/劳务外包转直雇、劳务派遣/劳务外包转劳务派遣/劳务外包等情形中，只要劳动管理关系不变或存续，均有可能被认定为属于本项规定的情形。提示用人单位签好各项文件。

 

本条第（四）项规定，系兜底条款。从目的解释的角度，我们预测，未来本项规定可能将基于保护员工权益的目的，被作出扩张性的解释。

 

第十一条：劳动合同期满后继续用工的处理。

 

原文：第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

 

变化解读：笔者认为，本条规定系对《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第一款的补充。用人单位在继续用工未超过一个月时，可单方终止与员工的劳动关系。超过一个月后，员工可提出续订劳动合同，用人单位可基于法定理由解除劳动合同并承担相应后果。提示用人单位及时决定是否续订劳动合同。

 

第十三条：对竞业限制条款效力趋于实质审查。

 

原文：第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。

竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

 

变化解读：结合与《劳动争议司法解释（二）》同时发布的典型案例四，本条规定的要旨在于：法院今后审理竞业限制案件时，将对以下两点进行实质审查与认定：（1）员工是否属于可以签订竞业限制协议的人员范围；（2）保密事项范围与竞业限制范围相适应。提示用人单位重视在竞业限制协议中约定保密事项范围。

 

第十四条：在职竞业限制条款有效且员工违反需担责。

 

原文：第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

 

变化解读：本条规定肯定了在职竞业限制协议的效力，强化员工忠实义务。员工在职期间不从事竞争业务，系应有之义。结合与《劳动争议司法解释（二）》同时发布的典型案例五：用人单位与员工签订在职竞业限制条款，员工违反义务的，用人单位可要求员工承担违约责任。

 

第十七条：未进行离岗前职业病健康检查影响解除劳动合同的合法性。

 

原文：第十七条 用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

 

变化解读：本条规定系对《职业病防治法》第三十五条第二款的细化和补充，进一步强调了用人单位组织员工进行离岗前职业健康检查的义务。

 

第十八条：用人单位、员工对解除、终止劳动合同均有过错，各自承担责任。

 

原文：第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

 

变化解读：本条规定的第一款，是对现行司法实践中已形成共识的裁判规则的确认。本条规定的第二款，系新的规定。根据此款规定，人民法院在审理某些员工亦有过错的继续履行、补发工资案件时，有权行使裁量权，认定双方应当各自承担的责任。比如，用人单位以严重违纪解除劳动关系，法院认为员工确有过错，但未严重到可被解除劳动关系的程度。

 

第十九条：用人单位依法补缴社会保险费后，有权请求员工返还已支付的社会保险费补偿。

 

原文：第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

 

变化解读：本条规定的第一款，是在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。本条规定的第二款，系新的规定，构成了用人单位在履行法定补缴义务后，对已支付给员工的社会保险费补偿的返还请求权基础，平衡了双方权利义务。

 

第二十一条：废止《劳动争议司法解释（一）》第三十二条第一款。

 

原文：第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

变化解读：废止前述规定的目的，系与人社部《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》第二十条的规定相衔接，确保法律适用的统一，提示用人单位重视退休返聘人员的新规定，规范管理，降低风险。

 

二、《劳动争议司法解释（二）》的“不变”。

 

《劳动争议司法解释（二）》中的其余条款，均系程序性规定或与现行法律法规的规定、司法实践基本一致的内容。

 

第一条：用工单位违法转包或分包的，需承担用工主体责任。

 

原文：第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。《保障农民工工资支付条例》第三十六条、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定中，已有体现。

 

第二条：被挂靠单位需承担用工主体责任。

 

原文：第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。法律依据参考上一条。

 

第三条：交替或混同用工情形下，以劳动合同确定劳动关系归属。如员工与多家关联单位均含有劳动关系特征且未签订劳动合同，关联单位应共同承担责任。

 

原文：第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已形成基本共识的裁判规则。此前，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第38条已有体现。

 

第四条：外国人已取得永居、工作许可的，可以与用人单位确认劳动关系。

 

原文：第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。此前，《外国人在中国就业管理规定》《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第四条、《出境入境管理法》第四十八条等相关规定中已有体现。

 

第五条：外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人，外国企业可被追加参加诉讼。

 

原文：第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

 

解读：外国企业常驻代表机构不具有建立劳动关系的主体资格，但属于劳动争议的当事人之一，长时间以来都如此。依申请追加外国企业参加诉讼，也是此前法院的实践做法。

 

第六条：未订立书面劳动合同的二倍工资计算方式。

 

原文：第六条 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

 

解读：本条明确了二倍工资的计算方式：不满1个月的部分，按该月实际工作日折算。

 

第八条：劳动合同期满后因法定情形续延的，用人单位无需因续延期间未订立书面劳动合同而支付二倍工资。

 

原文：第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。此前，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工会法》中已有相关规定。

 

第九条：在依法视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同的情形下，员工无法同时获得未签书面劳动合同的二倍工资。

 

原文：第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。此前，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第41条、《长三角区域“ 三省一市 ”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》等相关规定中已有体现。

 

第十二条：员工在享受用人单位提供的特殊待遇后，应当遵守服务期限约定，如违约需承担赔偿责任。

 

原文：第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

 

解读：此前，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第74条已有体现。

 

第十五条：员工违反竞业限制义务可主张返还经济补偿和违约金。

 

原文：第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

 

解读：此项规定为在现行司法实践中已广泛形成共识的裁判规则。笔者所代理的案件中，已有多个按照此条规定的规范内容进行裁决、判决的案件。

 

第十六条：法院可以认定劳动合同不能继续履行的六种情形。

 

原文：第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

 

解读：本条规定属于法院可以认定不能继续履行的情形，此前，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条，已包含相关情形。以上海市及其他地区以前的司法实践来看，存在相应情形的，法院同样也会认定合同不能继续履行。另，本条第（六）项，兜底并涵盖了法院可以认定为不能继续履行的其他情形。

 

因此，一方面该条不会显著提升用人单位被认定需继续履行合同的可能性，另一方面使得法院不支持继续履行在司法解释层面有了依据。

 

第二十条：当事人在劳动仲裁期间未提出仲裁时效抗辩的，在之后的程序中提出，法院原则上不予支持。

 

原文：第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

 

解读：本条系将最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的精神，扩展适用至劳动争议。