建筑施工企业用工主体责任的认定与风险防范 ——以《劳动争议司法解释（二）》为视角

为深入贯彻落实党的二十届三中全会精神，强化审判指导、统一法律适用，完善我国劳动用工和社会保障制度，积极推动构建和谐劳动关系，最高人民法院制定并发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《劳动争议司法解释（二）》”）。《劳动争议司法解释（二）》第一条与第二条涉及违法转包或分包以及违法挂靠情形下用工主体责任认定，对包括施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业在内的建筑施工企业均有较大影响。

 

本文将分析《劳动争议司法解释（二）》实施后建筑施工企业扩大的用工主体责任以及风险防范路径，供相关从业者参考。

 

一、条文内容基本解读

 

建设工程施工领域，承包人将部分工程内容转包或分包给不具备资质的施工队或包工头，是较为常见的违规操作。施工队或包工头需雇佣工人实际施工，但工人与承包人之间并无劳动关系，且施工队与包工头通常不具备赔付能力。一旦出现拖欠工资、工伤等情况，工人难以获得有效的劳动保障。

 

此前，人民法院针对上述难题所适用法规的效力位阶多属于部门规章且较为零散，主要包括《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等，多数局限于建筑施工、矿山企业等用工单位。

 

《劳动争议司法解释（二）》在已有法律规则基础上进一步明确，承包人、被挂靠人将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的单位、个人，或者允许其挂靠的，承包人、被挂靠人应当承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。

 

条文内容：

第一条 具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

 

第二条 不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

 

前述两条规定解决了劳动争议中关于转包、分包及挂靠经营情况下用工主体责任不明确的问题，明确了用工主体责任的内容，为劳动者向更具实力的上游单位主张权利提供了明确依据与途径，依法保障了劳动者获得劳动报酬、工伤保险待遇等基本权益。

 

二、主体界定：“具备用工主体资格”向“具备合法经营资格”的调整

 

根据最高人民法院于2023年12月12日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）第七条及第八条规定，具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人及被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

 

与《征求意见稿》以及过往部门规章及规范性文件相比，《劳动争议司法解释（二）》将限制转包、分包及挂靠的对象由“不具备用工主体资格”调整为“不具备合法经营资格”，扩大了承担用工主体责任的范围。

 

（一）用工主体资格的内涵

根据《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条以及《劳动合同法实施条例》第三条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会均属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体，具备用工主体资格。

而不具有用工主体资格的单位，也称为“非法用工单位”，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。[1]

 

（二）“具备用工主体资格”导致的司法实践困境

如前所述，在《劳动争议司法解释（二）》发布前，人民法院平衡发包人、承包人、分包人及劳动者权益的主要法律依据是原劳动和社会保障部等发布的部门规章。

 

但由于“用工主体责任”适用的场景是发包人或承包人将工程分包、转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。为规避承担责任，发包人、承包人将工程转包或分包给设立个体工商户或公司的主体即可。随之而来的问题是，大量“空壳”的建筑劳动公司或个体工商户作为承接转包或分包工程的主体，虽具备用工主体资格，但实际上不具备赔付能力。一旦出现工伤等需要赔偿的情况，劳动者便陷入维权无果的困境，合法权益难以得到有效保障。

 

（三）以“具备合法经营资格”扩大承担责任主体的外延

根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。建设工程企业资质管理制度改革后，工程勘察资质分为综合资质和专业资质，工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质，施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质，工程监理资质分为综合资质和专业资质。

 

建筑业企业均须具备相应资质，大部分建筑业企业资质需通过“申请-审批”获得，施工劳务资质办理备案即可。[2]但所有建筑业企业资质均需满足一定的资质标准，要求具有法人资格，“有雇工的个体工商户”以及独资企业、合伙企业不能成为劳务分包承包人。《劳动争议司法解释（二）》明确承担责任主体需“具备合法经营资格”，通过限制末端组织需具备合法经营资格，压实工程施工链条末端的主体责任。

 

三、责任内容：用人单位责任与用工主体责任的界分

 

（一）用人单位责任系劳动关系用人单位应承担的责任

用人单位责任是劳动关系下的典型雇主责任，涵盖劳动者权益的全面保护，也强调用人单位对工作人员职务行为的控制与受益。从内容上看，不仅包括签订劳动合同、缴纳社会保险及不签订劳动合同的两倍赔偿、支付经济补偿金或经济赔偿金、未休年休假三倍工资等典型劳动关系中用人单位应当承担的责任，还包括《民法典》第1191条规定的用人单位因工作人员执行工作任务造成他人损害时承担的侵权责任。

 

（二）用工主体责任的法律性质为有过错的替代责任

用工主体责任首次出现在原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》该文件虽首次提出“用工主体责任”的概念，但并未明确“用工主体责任”的范围。经过多年的司法实践，裁判观点已趋于统一，即“用工主体责任”属于连带责任，不要求发包方与劳动者存在劳动关系，而是基于违法用工事实对劳动者权益的兜底保护。[3]

 

之所以称之为“替代责任”，是因为承担用工主体责任的单位并非劳动者的用人单位，但基于对劳动者基本生存权益的保障，具备合法经营资格的企业替代劳动者本来的雇主承担用人单位的责任。该单位承担了用工主体责任后，可以依照合同或者法律规定向雇用劳动者的自然人或者组织追偿。对此可参考《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定。[4]

 

（三）用工主体责任仅包含涉及劳动者基本生存权益的内容

从内容上看，用工主体责任应当包括且只能包括劳动报酬支付责任、工伤赔偿责任，不应包括签订劳动合同、缴纳社会保险及不签订劳动合同的两倍赔偿、支付经济补偿金或经济赔偿金、未休年休假三倍工资等典型劳动关系中用人单位应当承担的责任，范围明显小于用人单位责任的内容。

 

相较于《征求意见稿》，《劳动争议司法解释（二）》将用工主体责任的内容从“支付工资、给予工伤保险待遇等”进一步调整为“支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等”。对此，笔者认为“工资”是劳动者基于劳动合同关系，因履行劳动义务而获得的定期货币报酬，是劳动报酬的核心内容。但“劳动报酬”的外延则明显大于“工资”，包括劳动关系或非劳动关系下劳动者因提供劳动所获得的经济回报，这也进一步回应前述用工主体责任的承担不需要以存在劳动关系为前提的司法观点。

 

而“认定工伤后的工伤保险待遇”则进一步明确劳动者要求承包人或发包人等承担工伤保险待遇的前提是劳动者先向社会保险行政部门申请工伤认定，其后提起仲裁或诉讼要求相关主体承担给付工伤保险待遇责任。最高人民法院在发布的典型案例中也指出，发生工伤后，劳动者可以向社会保险行政部门申请认定工伤、承包人为承担工伤保险责任的单位。认定工伤后，如果承包人未为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者可以要求承包人承担支付工伤保险待遇的责任。

 

此外，“支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任”的“等”是“等内”还是“等外”，是否还包括其他责任，则需要司法实践的进一步明确。

 

四、风险防范：核查下游主体资格与压实保险责任等多重保障

 

《劳动争议司法解释（二）》把“合法经营资格”作为责任触发点，相当于给建筑施工企业尤其是施工总承包单位加装了“无限连带责任”的保险丝：只要下游主体资质存在瑕疵，无论是否签订书面合同、是否知情，均可能被判承担全部用工主体责任。对此，施工总承包单位应尽量避免转包、挂靠、违法分包等行为，在分包过程中也应建立“事前过滤＋事中监控＋事后救济”的完整链条，最小化用工主体责任风险。

 

（一）确保下游主体企业具备合法经营资格

1.要求分包企业提供相应资质文件。如劳务分包单位需核查营业执照登记的经营范围是否包含“施工劳务”或相应专业分包业务内容。另外，由于施工劳务资质已实行备案制管理，需通过项目所在地住房和城乡建设主管部门官方网站核验备案回执文件，而其他专业分包企业则需核查资质证书编号的真实性。

 

另外，包括劳务分包企业在内的所有建筑业企业必须持有有效的安全生产许可证，需重点核查证件有效期及年度审查记录。

 

2.建立资信审查机制，核实分包或挂靠企业履约能力。如要求分包或挂靠企业提供近12个月的社会保险或其他保险的缴纳证明、完税证明及工人工资发放记录，以验证其具备足额支付劳务报酬及依法缴纳社会保险的财务能力；通过国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网及中国执行信息公开网进行综合查询，排除存在多起欠薪纠纷或失信记录的市场主体。

 

3.增加经营资格持续有效的合同约束条款，约定分包方资质失效即构成根本性违约，总承包方享有单方合同解除权及承担责任后的追偿权。

 

（二）落实农民工工资支付保障制度

《保障农民工工资支付条例》对施工总承包单位工资支付责任的分配主要包括代发工资、对分包单位的用工及工资支付情况监督以及在转包、违法分包和挂靠情形下对所拖欠工资的连带责任。

 

1.开设农民工工资专用账户，专款专用。施工总承包单位应按照有关规定开设农民工工资专项账户，专门用于支付工程建设项目农民工工资。在分包协议中明确农民工工资由施工总承包单位代发，并要求分包单位编制工资支付台账，避免发生农民工工资发放混乱从而出现拖欠工资的情况。代发工资还需结合管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。

 

2.监督分包单位用工及工资支付情况。施工总承包单位应设立劳资专管员岗位，对分包单位的劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表等，监督分包单位用工是否规范、工资支付是否到位等。

 

（三）确保保险全面覆盖施工人员

建筑业企业尤其是施工总承包单位应依法与自有工人签订劳动合同，办理工伤保险，确保参保率达到100%。如有未签订劳动合同、未缴纳社保的工人，则划入劳务分包编制，即以劳务分包单位作为风险隔绝，确保劳务分包单位与上述工人签订劳动合同、支付工资并缴纳保险。

 

1.明确分包方负有为其雇佣劳务人员办理工伤保险的义务。建筑业企业应在合同中设置“先参保、后进场”的约束性条款，明确要求分包方须在劳务人员进场施工前完成工伤保险登记手续，并将参保凭证上传至实名制管理平台作为工程进度款支付的前提条件。同时，要求分包方将全部劳务人员纳入建筑工人实名制管理平台，并接受总承包单位的随机抽查。[5]

 

2.除法定工伤保险外，建立补充保障机制。对于存在跨地区参保、短期参保困难等客观情况的分包工人，或作为额外保障，总承包单位可统一投保建筑工程意外伤害保险或自行或要求分包单位购买雇主责任保险，并在保险合同中明确“先行赔付、事后追偿”的责任条款。

 

3.另外应确保保险期间覆盖工程实际施工周期，保险金额建议不低于项目所在地工伤保险工亡补助金标准的120%。

 

4.在前述保险覆盖到位的情况下，当发生工伤事故，建议建筑施工企业积极帮助劳动者及时向社会保险行政部门申请工伤认定，确保工伤认定程序的顺利启动，为后续保险待遇的赔付奠定基础。

 

综上所述，《劳动争议司法解释（二）》将用工合规标准从形式要件审查提升至实质经营能力评估。建筑施工企业必须将资信审查转化为标准化管理流程，将农民工工资支付落实到位，将保险保障的全面覆盖作为强制性管理要求，方能在新规实施后有效阻断用工责任风险的传导效应。