关于新冠肺炎疫情期间与合同履行及不可抗力相关的几个热点问题及实务建议

一、相关背景及问题：

2020年伊始，我国各地遭受到了新型冠状病毒肺炎疫情的冲击，截至2020年1月29日，我国内地全部31个省市已根据《突发公共卫生事件应急条例》规定全部启动突发公共卫生事件一级响应；2020年1月31日，世界卫生组织宣布将新型冠状病毒肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）——世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级。虽然新型冠状病毒肺炎疫情的警报尚未解除，但随着大部分省市各行业陆续复工，公司复工后或多或少都会面临合同因新型冠状病毒肺炎疫情影响无法部分或全部履行的情况，那么新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力、此时公司又该如何应对？

 

二、 新型冠状病毒肺炎疫情是否可被认定为不可抗力？

（一）在适用中国法律 时的认定：

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”；《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

《突发公共卫生事件应急条例》第2条规定，“本条例所称突发公共卫生事件（以下简称“突发事件”），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在针对疫情防控相关法律问题采访时指出“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

根据上述相关法律法规的规定和全国人大常委会法工委发言人在就本次新型冠状病毒肺炎疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行的解答，新型冠状病毒肺炎疫情作为突发公共卫生事件，目前为止医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种突然发生的异常事件是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，属于不可抗事件，在满足：（1）公司签订合同的时间在新型冠状病毒肺炎疫情发生前；（2）公司因新型冠状病毒肺炎疫情而迟延履行或履行不能的情况下，应可认定为我国《民法总则》和《合同法》中规定的“不可抗力”，公司进而可以根据《合同法》的相关规定，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。

 

（二）在适用外国法律时的认定：

“不可抗力”这一法律概念最早出现于1804年的《法国民法典》，法语为“Force Majeure”，“Force”意为力量，“Majeure”意为超乎寻常、不可抗拒，合起来即为超乎寻常、不可抗拒的力量。鉴于“Force Majeure”通常作为受不可抗力影响一方免除或减轻自身义务的条件出现，过度使用一方面可能有损合同双方当事人的意思自治，另一方面有违商事活动中的诚实信用规则，滥用“Force Majeure”对国际贸易和公司的商业信誉影响巨大，因此在国际上“Force Majeure”规则的适用相对严格。

“Force Majeure”在大陆法系和英美法系下的概念、认定、侧重不同，因此处理的结果根据合同所适用的法律也会有所不同。从英美法系的角度出发，英美法系并没有通用的“Force Majeure”的概念和定义，一般作为“合同落空制度” 情形的一种被约定在合同中，因此“Force Majeure”的适用有赖于当事人的合同约定，在适用“Force Majeure”时更加侧重维护诚实信用规则，通常而言当事人在合同中会根据不可抗力事件的不同和不可抗力的大小对受不可抗力影响一方的义务进行调整。从大陆法系的角度出发，大陆法系更看重不可抗力事件的“不可抗性”，侧重对合同当事人之间的公平考量；大陆法系的各个国家法律均对“Force Majeure”有自己的定义，通常情况下采用定性和/或列举两种方式予以明确。但无论是英美法系还是大陆法系，“Force Majeure”的适用核心都会指向：（1）是否在双方签订合同时难以预见；（2）难以凭借合同方的努力避免；（3）该情形的难以克服性；（4）该情形与合同履行之间的因果关系。此外，根据国际合同中的惯例，不可抗力事件的确认及相关救济权利通常会以通知的发送为前提条件。

新型冠状病毒肺炎疫情作为世界卫生组织认定的“国际关注的突发公共卫生事件”，应属于不能预见的客观情况，但在适用外国法律的情况下，还应根据该国法律的规定和合同的约定，结合每个合同的具体情况对是否发送通知、新型冠状病毒肺炎疫情与合同履行之间的因果关系，从履行环境条件、资源程度、管控措施、影响程度等方面进行分析，进而确定新型冠状病毒肺炎疫情是否属于并适用“Force Majeure”在该国法律和合同项下的相关约定。

 

三、 新型冠状病毒肺炎疫情下公司应该怎么做？

无论公司签订的合同适用我国法律还是外国法律，在公司希望以不可抗力为由主张在新型冠状病毒肺炎疫情发生前签订的合同确因新型冠状病毒肺炎疫情发生履行不能时，根据我国相关法律法规的规定、国际合同惯例和笔者的实践经验，笔者建议公司在复工后与合同相对方积极沟通、搜集证据材料，积极做好以下几点，以更好的对抗新型冠状病毒肺炎疫情对公司商事行为和生产经营的冲击：

1、确认合同约定的适用法律

如前所述，各国法律对“不可抗力”的概念、认定、侧重不同，因此处理的结果根据合同所适用的法律也会有所不同，因此公司首先应确定合同适用哪一个国家或地区的法律。

2、确认合同中是否有“不可抗力”条款

此时分为两种情形，若公司签订的合同中没有约定“不可抗力”条款或没有相关的表述，此时应根据法律对“不可抗力”的认定来确认该合同是否适用“不可抗力”规则；若公司签订的合同中约定了“不可抗力”条款或有相关表述，属于双方约定并认可的合同解除条款或免责条款，此时公司应解析本次新型冠状肺炎病毒疫情是否能适用于双方关于“不可抗力”的相关约定。但须提醒公司注意的是，基于合同的相对性，该条款仅对合同双方发生效力，对因同一事件遭受损失的第三人应没有约束力，对于该第三方还应考察与之是否有相关合同约定或者根据法律规定确定各自之间的责任。

3、证明合同在新型冠状病毒肺炎疫情发生前签订

如前所述，无论适用哪一个国家和地区的法律，“不可抗力”规则适用的前提均要求在双方签订合同时难以预见不可抗事件的发生，因此公司需要证明合同在新型冠状病毒肺炎疫情发生前签订，具体而言，建议公司：

 

（1）保留合同原件，完善公司合同原件存档和管理制度，并在以后合同签订的过程中确保每份合同均注明签订日期；

（2）对于原合同未约定签订时间的，应搜集能证明合同在新型冠状病毒肺炎疫情发生前签订的证据并积极与合同相对方协商，双方出具合同签订日期证明。

4、及时发送通知

（1）及时发送通知的必要性：

如前所述，国际上对于不可抗力事件的确认及相关救济权利通常会以通知的发送为前提条件，及时发送通知有利于合同相对方及时调整对相关交易的期待、减少因不可抗事件带来的损失。我国《合同法》第118也明确规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。因此，公司应及时向合同相对方以合同约定的方式、时间向指定的收件人发送因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同履行不能的通知。

（2）通知的内容：

笔者认为，新型冠状病毒肺炎疫情只能认为是“不可抗事件”，并不是所有的合同都会受到新型冠状病毒肺炎疫情的影响，是否适用“不可抗力”规则还应考虑新型冠状病毒肺炎疫情对该合同履行的影响。因此，通知中最好能准确详细的论述新型冠状病毒肺炎疫情和公司不能履约之间的因果关系 、因新型冠状病毒肺炎疫情带来的直接经济损失。如在公司发送通知时已收集到下述能证明因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同履行不能的证据材料，建议公司将下述证据材料作为附件一并发送给合同相对方，增强证明力。

5、积极搜集因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同履行不能的证据材料

为了能够直接或间接证明公司因新型冠状病毒肺炎疫情导致合同履行不能，我们建议公司积极搜集包括但不限于下述证据材料：

（1）政府发布的停工和/或复工通知、隔离通知等；
（2）因政府进行交通、人口等方面管制导致工人无法复工上班的政府通知；
（3）因执行政府抗击新型冠状病毒肺炎疫情命令导致履行不能的，提供政府要求工厂转产抗击新型冠状病毒肺炎疫情的物品、征用工厂、工人、工厂已产和待产全部物品的通知；
（4）若因合同履行的核心员工因新型冠状病毒肺炎疫情被确诊/隔离/医学观察导致合同确履行不能的，搜集医院出具的新型冠状病毒肺炎疫情被确诊/隔离/医学观察证明材料；
（5）向中国贸易促进委员会及其授权的分、支会申请出具不可抗力事实性证明书 ；
（6）向行业所在商会申请出具不可抗力事实性证明书 ；
（7）海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；
（8）物流停运证明等。

6、公司应为继续履行合同积极采取补救措施并保留相关证明材料

为证明新型冠状病毒肺炎疫情对合同履行的影响确难以凭借合同方的努力而减轻、避免，建议公司采取包括但不限于下列措施并保留相关证明材料：

（1）寻找替代的供应商、产品、客户的相关材料；
（2）因核心员工被确诊导致合同履行不能的，与合同相对方协商解决方法的邮件、书面文件往来资料，以及公司积极寻找替代员工的相关材料等。

7、与合同相对方保持持续、友好的沟通，积极协商修改或解除合同，并保留双方沟通的相关材料